Constitucionalidade da Lei de Arbitragem 9.307/96

Efeitos da Lei de Arbitragem na legislação processual brasileira

Cristina Zanello, Advogada em Curitiba (PR),
Consultora e Especialista em Direito Empresarial

A Arbitragem instituída pela Lei 9.307/96, no Brasil ganhou força inquestionável com a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou, em questão levantada incidentalmente (STF- SE - 5.206 - DJU de 19/12/01), a constitucionalidade das formas de instituição da Arbitragem, bem como os efeitos da sentença arbitral e as alterações no Código de Processo Civil Brasileiro previstos nesta Lei.
A mencionada decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal se deu em Agravo Regimental no processo de Sentença Estrangeira, protocolada em 01/09/95, sob nº 5.206, onde se discutiu a homologação de laudo arbitral da Espanha que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais (MBV COMMERCIAL AND EXPORT MANAGEMENT ESTABLISHMENT e a RESIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA) sobre a existência e o montante de créditos a titulo de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior.
O pedido de homologação do laudo arbitral, por ausência da chancela, de autoridade judiciária no Reino da Espanha, foi negado mediante despacho, do qual foi interposto Agravo Regimental, pela empresa MBV, então Requerente.
O MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE (RELATOR), votou pelo provimento ao Agravo Regimental homologando o laudo Arbitral. No entanto, o julgamento foi convertido em diligência para ouvir o Ministério Público Federal sobre a Constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 e seus reflexos quanto à homologabilidade do laudo no caso concreto.
Em 12/12/01, o Agravo Regimental foi provido tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como titulo executivo judicial, bem como para declarar a constitucionalidade da referida Lei com as suas inovações e sua conseqüente dispensa de homologação do judiciário, no País de origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). Tal decisão assegurou, ainda, a completa assimilação da Sentença Arbitral no direito interno.
A referida decisão do Pleno do STF julgou constitucional os termos do parágrafo único, do art. 6º, do art. 7º e seus §§, ambos da Lei de Arbitragem (9.307/96), bem como a redação que esta deu em seu art. 41, ao inciso VII, do art. 267 e ao inciso IX, do art. 301 do Código de Processo Civil, além da inserção do inciso VI no art. 520, também deste Código julgado pelo Pleno e, 12/12/2001, Ata publicada e, 19/12/2001).
Por seu turno, os artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96 dispõem sobre a conduta das partes para instituir a Arbitragem, quando já decidiram anteriormente, através de cláusula compromissória a decidir as controvérsias originárias da relação obrigacional, pela via extrajudicial.
Assim, quando na cláusula arbitral assinada pelas partes, não constar a forma de instituição ou a entidade que administrará o processo arbitral, as partes devem estabelecer as regras mediante um compromisso arbitral.
Recusando-se uma das partes à comparecer para a celebração do compromisso ou resistindo à utilização da arbitragem, a parte interessada deverá recorrer ao Judiciário.
Caberá ao Juiz que seria o competente para julgar o litígio caso as partes não tivessem optado pela Justiça Privada, tão somente analisar a cláusula arbitral assinada pelas partes e citar a parte resistente, para decidir sobre o compromisso arbitral, independentemente de acordo das partes ou do comparecimento da Requerida em audiência.
"Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Depreende-se do exposto, que apesar da Lei de Arbitragem ter sido editada em setembro de 1996, acabando com o sistema anterior, em que o Árbitro proferia um Laudo Arbitral sujeito à homologação do Poder Judiciário para ter a qualidade de título executivo, o paradigma só começou a ser quebrado, efetivamente, com a decisão do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental da Sentença Estrangeira, supra comentada, proferida em 12 de dezembro de 2001.
De conseguinte, ocorreram os reflexos na legislação brasileira, sendo que, de imediato, no Código de Processo Civil Brasileiro, com as alterações promovidas pela própria Lei 9.307/96, em suas disposições finais:
Disposições Finais
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:
"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
VII - pela convenção de arbitragem;
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
IX - convenção de arbitragem; ".
Levada ao Judiciário lide que deveria ser resolvida por arbitragem, em razão de convenção anterior entre as partes caberá a extinção do processo como questão preliminar, ou seja, antes do julgamento do mérito.
Não poderá, o Juiz, analisar essa matéria de ofício, segundo o disposto no art. 267, parágrafo 3º e 301, parágrafo 4º do Código de Processo Civil. A existência da convenção arbitral (cláusula arbitral ou compromisso arbitral) deverá ser denunciada pela parte interessada.
"Art. 584. São títulos executivos judiciais:
III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação; ".
A leitura deste dispositivo, combinada com a do artigo 18 da Lei de Arbitragem que estabelece que o Árbitro é Juiz de fato e de direito, assegura a qualificação da Sentença Arbitral como título executivo JUDICIAL.
Assim, determina que a Sentença Arbitral não necessita de homologação por ato do Juiz Estatal para ter validade e eficácia.
"Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:
"Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
VI - “julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.”
De conseguinte, apesar do recurso de Apelação da sentença que julgou procedente o pedido de instituição da arbitragem poderá ser, desde logo instituído o processo arbitral sem aguardar decisão da instância superior.
É evidente que será nula a decisão arbitral, se em final instância decidir-se pelo não provimento do pedido de instituição de arbitragem. Mas, isto só será possível mediante algum erro formal na cláusula arbitral assinada pelas partes.
Existe a possibilidade de uma cláusula arbitral não conter os requisitos mínimos necessários para que, no futuro, quando da ocorrência de um litígio, venha a surtir efeitos para a instituição da arbitragem. Por exemplo: a) constar no mesmo contrato uma cláusula arbitral para solução de controvérsias e uma cláusula sobre o foro; b) constar cláusula arbitral cujo conteúdo fale de mediação e conciliação no lugar de falar em arbitragem para a solução de controvérsias.
Segundo a jurista Selma M. Ferreira Lemes, membro da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem (1), as cláusulas arbitrais ou compromissórias, podem não gerar nulidade quando estão apenas incompletas. São as chamadas cláusulas em branco ou vazias, as quais são suscetíveis de validade, como por exemplo: a) as cláusulas que não esclarecem a forma de eleição dos árbitros; b) cláusulas que não esclarecem se a arbitragem será regida por uma Instituição (adesão ao Regulamento de uma Câmara de Arbitragem) ou ad hoc (regulamento definido pelas próprias partes); c) cláusulas arbitrais que indicam erroneamente o nome da Instituição escolhida.
Nesse caso, o Judiciário deverá buscar a verdadeira vontade das partes em resolver o litígio pela Justiça Privada ou pela Justiça Estatal.
Instituída a Arbitragem e desenvolvendo-se o processo formalmente, de acordo com os princípios fundamentais previstos no ordenamento jurídico, como o da isonomia, do contraditório, da moralidade entre outros, não há como ser alegada a nulidade da decisão arbitral.
Quanto ao mérito, a decisão arbitral não poderá ser revista pelo Poder Judiciário, em qualquer hipótese, conforme assegurado pela Lei de Arbitragem o qual teve a constitucionalidade de seus dispositivos reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2001, conforme anteriormente mencionado.
Resta agora divulgar, disseminar junto à sociedade brasileira a quebra do paradigma referente à dúvida quanto à eficácia da decisão arbitral.
A Arbitragem é um avanço na solução de controvérsias em razão de envolver a vontade das partes envolvidas em resolver o litígio, sendo que é uma via sem volta, há muito já recepcionada nas relações internacionais, alcançando especificamente os direitos disponíveis dos interessados, como vemos nas relações comerciais, as quais, com o avanço da tecnologia, se tornaram mais informais e, conseqüentemente, ganharam maior celeridade.
O processo arbitral acompanha essa mudança e auxilia a reduzir, ao menos em parte, o congestionamento de processos no Poder Judiciário.
Os advogados também ganham muito com a Arbitragem porque, apesar de não ser obrigatória a sua participação no processo Arbitral, as partes sempre procuram estar representadas por este profissional tendo em vista a natureza do instituto. E mais, os advogados e demais operadores do direito ganham, pelo fato do processo de desenvolver por prazo máximo de 180 dias, estabelecido na Lei 9.307/96, sendo que não terão mais, que aguardar de 10 a 20 anos para receberem os seus honorários.
Assim, com a Arbitragem ganham todos, o Poder Judiciário, os operadores do direito e as partes.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6300

Ainda sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem

Marco Aurélio Gumieri Valério,
Advogado, professor da FEA-USP/RP,
Mestre em Direito pela Unesp

Introdução

A Arbitragem é um meio extrajudicial de resolução capaz de dirimir contendas entre particulares, podendo ser determinada na elaboração do contrato, pela cláusula arbitral ou depois do surgimento da questão controvertida, pelo compromisso arbitral, ambos dando início ao que se convencionou chamar de juízo arbitral, sendo também obrigação das partes a indicação de um ou mais terceiros para serem árbitros.
A substancial alteração dada ao juízo arbitral, pela Lei n. 9307/96, com a introdução da execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral, antes inexistentes no ordenamento jurídico brasileiro, reacendeu a antiga discussão quanto à constitucionalidade deste instituto, trazendo à tona antigas discussões doutrinárias.
Com o advento dessas novidades, os contrários à implementação de qualquer modelo alternativo de resolução de conflitos, em especial a arbitragem, angariaram novas armas para atacar este instituto.
Estariam em desacordo com a nova lei princípios constitucionais como da inafastabilidade do controle judicial (CF art. 5º, XXXV), a garantia do devido processo legal (CF art. 5º, LVI), o da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF art. 5º, LV), o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF art. 5º, XXXVII) e, ainda, o do juiz natural (CF art. 5º, LIII).
Como dito anteriormente, a arbitragem está inserida na redação das cartas magnas desde a primeira, a de 1824, onde, no art. 126, era prevista a instauração de juízo arbitral para a resolução de divergências civis, através de árbitros nomeados pelas partes. Seguindo os mesmos rumos, a CF de 1934 referia-se à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal no seu art. 5º, inc. XIX.

A CF de 1946, no seu art. 141, § 4º previa, pela primeira vez, a garantia expressa de amplo acesso à justiça, ao ser ditado pelo constituinte que "a lei não excluirá da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça de direito".(1)
Este dispositivo foi mantido nas Constituições de 1967 e 1969, mesmo escritas a baionetas, respectivamente, nos arts. 150, § 4º e 153, § 4º.
O constituinte de 1988 também ratificou tal dispositivo, mantendo-o no art.5º, inc. XXXV.
A maior dúvida surgida da inclusão deste princípio em todas as constituições posteriores à de 1946 advém da conclusão de que o legislador previu a existência de um monopólio estatal da prestação jurisdicional, afastando-se, assim, qualquer meio extrajudicial de resolução de controvérsias, inclusive a arbitragem.
Na lição de PONTES DE MIRANDA, a mais típica e mais prestante criação do constituinte de 1946 teria acertado em cheio o que não mirava, pois, das várias interpretações que seguiram a esta disposição constitucional, surgiram as que viam neste, a inconstitucionalidade da arbitragem.(2)
Neste capítulo procurar-se-á levantar os principais motivos dessa discussão, já considerada histórica no ordenamento jurídico pátrio, bem como apresentar modesta análise quanto a esta controversa questão.

2. A Arbitragem e o art. 5º, inciso XXXV da CF

Para que esse dispositivo seja corretamente interpretado, há que se levar em consideração, as razões históricas do seu aparecimento no nosso sistema legal. Ao contrário do que se chegou a pensar, na legislação pátria nunca houve a previsibilidade de um monopólio estatal na prestação jurisdicional.
O aludido princípio constitucional não teve o intuito de se referir à arbitragem ou a qualquer outro meio de composição extrajudicial, mas sim, o de se declarar o repúdio da sociedade a abusos cometidos durante a ditadura varguista. O dispositivo em questão teve por finalidade acabar com comissões e conselhos extraconstitucionais, responsáveis por inquéritos policiais e parlamentares, que eram levados de forma sumária, excluindo o reexame da questão pelo Poder Judiciário, sem a observação de princípios constitucionais como o do contraditório e da tutela jurisdicional.
Na verdade, conforme a lição de PEDRO ANTONIO BAPTISTA MARTINS:
"O legislador visou socorrer ou proteger o cidadão de eventual abuso cometido pelo executivo e pelo legislativo como, aliás, ocorre em qualquer democracia".(3)
De acordo com PONTES DE MIRANDA, a norma explicitada dirige-se aos legisladores ordinários:
"Estes, nenhuma regra jurídica podem editar, que permita preclusão em processo administrativo, ou em inquérito parlamentar, de modo que se exclua a cognição pelo Poder Judiciário, se a res reducta é direito individual. A CF de 1946 foi como a reaquisição do tempo perdido: pôr-se uma regra jurídica explícita o que se teria obtido, através dos intérpretes, em regra jurídica não-escrita".(4)
Percebe-se, pela leitura do texto, que o dispositivo constitucional em questão nada mais fez do que tornar explícito o que estava implícito no ordenamento jurídico nacional.
O juízo arbitral, mesmo da forma como era antes tratado nos Códigos Civil e de Processo Civil, já configurava uma justiça ou uma jurisdição privada, sendo assim, a utilização deste instituto, não desrespeita em nenhum aspecto, o princípio do controle judicial dos atos ameaçadores ou lesionadores de direito contido no art. 5º, inc. XXXV.
O nosso sistema jurídico admite outras formas de composição de conflitos fora da jurisdição estatal como, por exemplo, a transação, figura jurídica próxima do juízo arbitral como meio legal posto à disposição dos contendores para a solução de suas pendências, a qual produz o efeito de coisa julgada, art. 1030 do CC, somente admitindo rescisão em caso de dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.
Assim, segundo o raciocínio de DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:
"A prevalecer o entendimento de que, a arbitragem seria inconstitucional por impedir o exame do juiz das demandas submetidas, baseados no art. 5º, inc. XXXV da CF, esta interpretação deveria atingir, por analogia, outros meios de resolução de controvérsias extrajudiciais. Qualquer ato de resolução de pendências como, por exemplo, uma renegociação, uma transação extrajudicial, uma confissão ou uma cessão de direitos somente seria válida se homologado ou mesmo decidido pelo juiz. Nada diferencia a arbitragem destes outros meios extrajudiciais a ponto de ser tratada de forma diferente por alguns juristas".(5)
Assim sendo, com a celebração da convenção de arbitragem, acertada anteriormente pela cláusula arbitral ou posteriormente, pelo compromisso arbitral, as partes transferem a jurisdição para um destinatário privado. O ato de escolha de um árbitro para solucionar-lhes a pendência não significa renúncia ao direito de ação, mas sim, um livre ajuste na forma pela qual se comprometem a por um fim a uma lide.
Se a convenção entre particulares é a causa principal geradora de direitos e obrigações na ordem jurídica privada, parece lógico que possam também utilizá-la para resolvê-los ou extingui-los. Se o titular de um direito disponível pode renunciá-lo então, por dedução lógica, pode escolher a forma de solucionar controvérsia em torno desse mesmo direito.
Por essa razão é que se entende que a instituição do juízo arbitral, mesmo com as atuais modificações já enumeradas, não constitui ofensa a qualquer princípio constitucional. Não se nega o acesso do cidadão ao Judiciário, apenas se permite que ele, titular de um direito material, decida sobre a forma de solucionar a questão em torno desse direito disponível, se por meio da jurisdição estatal, ou se através de uma jurisdição privada.
Da leitura da lei, observa-se que sempre quando houver lesão ou ameaça de direito patrimonial e a parte afetada não aceitar a arbitragem, restará aberta a possibilidade de se requerer a tutela estatal, ou seja, de acionar o Judiciário.
Caberá ao Judiciário, pelo art. 7º, decidir acerca da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória; segundo o art.11, é do Judiciário o controle de controvérsia acerca de direitos indisponíveis, verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento; pelo art. 33, o acesso ao Judiciário também é garantido para se declarar nulidade da sentença arbitral; para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira se sujeitará, segundo o art. 35, à homologação do STF; e, tem-se, por fim, no art. 41, outras duas possibilidades de atuação do Judiciário, pois este assegura a execução coativa da decisão arbitral e a efetivação de eventual medida cautelar deferida pelo árbitro.
Dessa forma, não há como se alegar que a nova lei exclua da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça de direito, pois este Poder está presente no exame de todas as questões jurídicas de relevância e de sua capacidade. O contido do art. 5º, XXXV, deve ser entendido como regra de coibição de abuso de direito, de ato arbitrário ou ilegal e somente nestes casos deve ser acionado.

3. A arbitragem e o art. 5º, incisos LIV e LV da CF.

Para reforçar a tese da inconstitucionalidade da Lei n.9307/96, sustenta-se ainda que o juízo arbitral ofende o princípio da ampla defesa, formalmente asseguradora do due process of law(6), ou ainda, a dupla instância de julgamento(7), ambos garantidos respectivamente, pelos incisos LIV LV, do art. 5º da CF.
Para SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
"O juízo arbitral tem na simplificação do procedimento uma de suas facetas, porque é da simplificação dos ritos que decorre a celeridade, esta se apresentando como uma das principais vantagens sobre o processo judicial. Utilizando-se somente o indispensável, garante-se a praticidade e, conseqüentemente, a brevidade, sem se sacrificar qualquer direito das partes".
Sendo assim, o procedimento arbitral organiza sua atividade instrutória tendo, como requisitos mínimos previstos no § 2º do art. 21 da lei de arbitragem, o princípio do contraditório e da igualdade entre as partes, que assegura o equilíbrio de tratamento, condicionando a atividade do árbitro, dispensando-se uma ampla burocracia para os atos a serem providos sob o comando deste.
Nesse sentido:
"Mesmo sem formas predeterminadas a que estaria subordinado o cumprimento dos atos e trâmites do processo, a partir da instauração do juízo arbitral, não se pode dispensar o tratamento equânime das partes, na produção de atos instrutórios e defesa de seus respectivos interesses".(8)
Ainda pela análise da lei, percebemos que o princípio recursal não é violado. O disposto no art. 18, que promove a decisão arbitral a título de sentença, livrando-a da homologação e de vias recursais pelo juiz togado, apesar da aparente contradição com o já citado art. 33, que permite à parte interessada pleitear ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral, não o é, pois, como ainda nos socorre SÁLVIO TEIXEIRA:
"O que se procura levar em conta nesta hipótese é a extrema plausibilidade do acordo feito entre as partes, sendo inadmissível voltar atrás, exceto em casos determinados, previstos pela legislação. Trata-se da velha máxima segundo a qual, o que foi pactuado, deve ser cumprido".(9)
A arbitragem é uma opção, uma faculdade das partes de se decidirem pela utilização de um meio baseado na confiança para a resolução de suas diferenças. Sendo assim, ir contra a decisão do árbitro escolhido pela própria parte que decidiu baseado em regras também convencionadas pela parte seria ir contra os princípios básicos do próprio instituto, por isso a não existência de recurso ou homologação.

4. A arbitragem e o art. 5º, incisos XXXVII e LIII da CF.

Ainda como entrave de ordem constitucional à sobrevivência da Lei de Arbitragem, argumentam os seus opositores que ela atenta também contra o princípio do juiz natural contido na CF, art. 5º, inc. LIII e contra o princípio que impede a criação de juízo ou tribunal de exceção, previsto no inc. XXXVII deste mesmo artigo.
O princípio do juiz natural tem a ver, segundo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
"Com a garantia do jurisdicionado que sua causa seja processada perante o juiz cuja competência decorra das leis processuais. Como, em nosso sistema normativo, a própria Constituição distribui entre os diversos órgãos judiciários as atribuições jurisdicionais, delineando em primeiro plano as diferentes competências, diz-se que o princípio em questão tem fonte constitucional". (10)
Poder-se-ia alegar, embasados na observação do enxerto acima, que a lei ordinária não poderia, por si só, modificar a jurisdição conferida a juízes e Tribunais.
Realmente, esse não é o poder conferido a lei ordinária, mas, o que a Constituição faz, é distribuir a competência entre os diversos órgãos judiciários, ou seja, ela reparte a competência derivada da jurisdição estatal, cuja distribuição fica a cargo desses órgãos, dependendo da natureza de cada demanda. O princípio do juiz natural, assim, tem a ver com a jurisdição estatal.
Assim, optando por requerer a tutela jurisdicional conferida pelo Estado, o poder de julgar, é exercido em nome dele, como expressão de sua soberania. No desenvolvimento da atividade estatal, a ninguém é dada a faculdade de exercer funções cometidas com exclusividade ao órgão competente segundo as normas de ordem pública.
Quando, por outro lado, as partes optam por resolver a demanda em juízo arbitral, a solução não requer a atuação do corpo estatal. A jurisdição estatal não é provocada para dar uma solução ao caso resolvendo, seus interesses, sem se falar em ajustamento ao princípio do juiz natural. A solvência, ao contrário, resulta da livre autonomia das partes, por meio da escolha de um intermediário que resolve a contenda.
É indispensável observar-se que, a arbitragem, é uma opção convencional e subsidiária de jurisdição, por isso, somente foram necessárias mudanças na legislação que trata do juízo arbitral, ou seja, o Código Civil e de Processo Civil.
Na opinião de DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:
"Não houve invasão da esfera de atuação do Judiciário, cujos diversos órgãos, singulares ou colegiados, da Justiça Comum ou das Justiças especializadas, continuam com a mesma competência". (11)
Se, por acaso, a disposição legal fosse outra, e tivesse havido a transferência de parte do poder jurisdicional estatal ao juízo arbitral, extirpando-se parte da competência dos órgãos judiciários e restringindo sua atuação àquelas causas em que, pela sua natureza, não pudessem ser resolvidas no juízo privado, aí sim seria necessária uma alteração na própria Constituição, sob pena de contrariar os princípios constitucionais aqui analisados, coisa que, obviamente, não ocorreu.

5. A inconstitucionalidade dos arts. 6º, 7º, 41 e 42 da Lei n. 9307/96 no STF.

A discussão que surgiu há quase quatro anos no Supremo Tribunal Federal em torno da Lei n.9307/96, não concluída até a data em que o presente trabalho foi elaborado, refere-se, não propriamente à constitucionalidade da arbitragem que, apesar das já aludidas posições em contrário, pode ser considerada ponto pacífico de discussões, mas refere-se à constitucionalidade da principal inovação introduzida na legislação especial, qual seja, a executoriedade da cláusula arbitral prevista no parágrafo único do art. 6º e, no art. 7º, em seus sete parágrafos.
Essa questão está sendo debatida como incidente de inconstitucionalidade no julgamento do Agravo Regimental em Sentença Estrangeira 5206-8/247 do Reino da Espanha, ainda não concluído no STF.(12)
O voto do relator, Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, acompanhado pelo Ministro Sidney Sanches, reconhece a constitucionalidade da arbitragem, porém, considera inconstitucionais os dois artigos, porque:
"A renúncia à jurisdição estatal na cláusula compromissória ainda é genérica, de objeto indefinido à garantia constitucional de acesso à jurisdição, cuja validade os princípios repelem".(13)
Isso tornaria inconstitucional qualquer norma que trate de sua execução compulsória.
Já no voto do Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, que considerou este julgamento um dos mais importantes já submetidos ao STF, pronunciou-se favorável à constitucionalidade dos artigos, enfatizando que:
"O legislador foi cuidadoso, não barrou o acesso ao judiciário quando os conflitos envolvem direitos indisponíveis. Os dois artigos não impedem isso, ao contrário, é uma consagração à liberdade e ao princípio da vontade do cidadão garantidos na Constituição".(14)
A ministra ELLEN GRACIE NORTHFLEET, último voto pronunciado até agora, computando nove, num total de onze votos, adotando a posição que se tornou majoritária no Supremo, declarou:
"Não vejo renúncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário. O cidadão pode invocar o Judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios".(15)
Suprimir a executividade da cláusula arbitral significa a quebra da convenção de arbitragem, podendo tornar a nova lei, em nosso ordenamento jurídico, letra morta. A possibilidade de se perder, com uma única penada, todo o avanço conquistado na matéria de arbitragem está sendo afastada. No último dia 03 de maio do corrente ano, o Supremo deu um passo decisivo para o pleno êxito da arbitragem no Brasil, pois, com o voto da ministra, passaram ao número de seis, entre onze ministros que não julgam inconstitucionais os dispositivos contidos nos artigos 6º e 7º.
Evitem-se os desvios na arbitragem, porque a inegável mutação do procedimento arbitral leva a uma regressão.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2731

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

JUIZ EXPLICA PORQUE A SAÍDA É BENÉFICA

O mundo contemporâneo passa por importantes e rápidas transformações, especialmente nas áreas da economia, indústria, tecnologia e telecomunicações, o que tem afetado a vida de cada um. O direito não poderia ficar fora de todas essas mudanças.

Uma das críticas que mais freqüentemente são feitas à justiça é a sua morosidade, o que compromete sua efetividade, tanto que Rui Barbosa já disse há muito tempo que a justiça soa prejudicada: mudar o mecanismo ou procurar escapar dele. Como é difícil demais fazer mudanças no serviço de prestação jurisdicional, torna-se mais fácil buscar formas alternativas de solução dos conflitos jurídicos, inclusive com a adoção de modelos existentes adiá-los não é nem sequer justa.

Várias soluções têm sido procuradas, entre as quais estão a desformalização do processo, como se vê das recentes reformas do CPC, que procuram tornar mais práticos, rápidos e efetivos os procedimentos judiciais, eliminando alguns "gargalos" ao bom trâmite processual. Os juizados de pequenas causas também se mostram como importante instrumento para a dinamização da justiça, além de proporcionarem acesso a ela por parte das pessoas mais humildes e desvalidas. Ainda falta o grande salto de eficiência que a informatização geral do Judiciário pode proporcionar. Espero que isso aconteça em breve.

Pois bem, sempre que o mecanismo estatal de fazer justiça mostra-se ineficiente surgem duas opções para as pestes em outros países. Nesse contexto, convém o estudo da arbitragem, que não é nova no nosso direito positivo, tanto que o pacto de compromisso arbitral já estava previsto no art. 1.072 e seguintes do CPC. O art. 301, IX, já previa o compromisso arbitral como uma defesa processual para impedir a apreciação do mérito. O que ocorre é que surgiu uma nova lei sobre a arbitragem (lei 9.307/96), que introduziu importantes modificações, que merecem a nossa reflexão.

Definição

Pela arbitragem privada, as partes resolvem submeter suas lides resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, elas partes ou por uma entidade por elas indicada. Mediante a instituição do tribunal arbitral, exclui-se a competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide.

Apesar de existir certa resistência à arbitragem, decorrente de nossa cultura e de nossa tradição, a tendência é de que ela se expanda, não só em razão das mudanças na lei a respeito, como também pela tendência que se vê de incremento das formas alternativas de justiça. Por exemplo, a lei dos juizados especiais prevê a possibilidade de atuação de juízes de carreira, juízes leigos, conciliadores e árbitros (lei 9.099/95, art. 7º).

Incidentalmente, nos juizados de pequenas causas, pode ser escolhida a arbitragem como forma de solução do litígio (lei 9.099/95, arts. 24 a 26), de modo que, alguns casos, a lei parece indicar ou induzir o interessado a procurar outras formas de solução dos litígios, deixando a justiça tradicional para o último caso. Ainda assim, nos processos tradicionais, parece que se quer evitar a sentença como principal forma de solução, tanto que recentemente foi acrescentado um inciso ao art. 125 do CPC, que trata dos deveres do juiz, para que este tente, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 125, IV, CPC).

Além disso, houve uma mudança procedimental tanto no rito ordinário quanto no sumário, para que neles passasse a ser realizada a chamada audiência de tentativa de conciliação ou audiência prévia (arts. 277, 278 e 331do CPC).

Mesmo nas causas comuns, pode ser feito o compromisso arbitral no decorrer do processo (art. 9º e seguintes da lei 9.307/96), fazendo que certo caso saia da justiça estatal e passe para um tribunal arbitral. Numa linguagem figurada, é fácil perceber que são vários os afluentes que deságuam na arbitragem, indicando que ela muito deve crescer entre nós.

A arbitragem tem especial importância no direito privado internacional, nas relações comerciais, cada vez mais numerosas em função da globalização dos mercados. Por exemplo, por meio da arbitragem os processos são normalmente sigilosos, ao passo que no Judiciário a regra é a publicidade, que em certos casos é muito prejudicial. A comunicação no Judiciário é feita por meio de uma burocrática e demorada carta rogatória, ao passo que na arbitragem pode se usar correio, fax e mesmo Internet.

Os juízes de carreira normalmente não estão preparados para resolver as pendências internacionais, que costumam ser complexas dos pontos de vista técnico e jurídico, ao passo que o árbitro pode ser escolhido entre pessoas que tenham essa capacitação especial. O número de recursos também costuma ser menor na arbitragem, o que lhe dá maior agilidade, e os custos também são normalmente menores.

Se forem tantas as vantagens, por que antes não foi ampliada a arbitragem no Brasil? Nada tem só vantagens. Um dos pontos até hoje em discussão diz respeito à imparcialidade dos árbitros, que tendem a defender os interesses das empresas que os indicaram. No caso brasileiro, a legislação antiga exigia que o laudo arbitral fosse depois homologado pelo judiciário, o que tornava a arbitragem uma opção desinteressante.

Convenção de arbitragem

Para que se faça opção pela arbitragem é preciso que pessoas capazes de contratar dessa forma decidam dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º), podendo ser ela de direito ou de eqüidade (art. 2º), sendo que neste caso os árbitros não ficam vinculados a nenhuma regra jurídica, salvo as de ordem pública (§1º). No que diz respeito às regras jurídicas, podem ter especial importância os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio (§2º).
Há duas formas de ser convencionada a arbitragem: a cláusula compromissória e a convenção de arbitragem (art. 3º).

A cláusula compromissória. Ela é feita de forma contratual e preventiva, pois os interessados assim dispõem antes de terem entre si um litígio qualquer (art. 4º), devendo ser sempre feita por escrito, no corpo do próprio contrato ou não (§1º), mas nos casos de contrato de adesão é preciso que ela tenha um destaque especial para ter validade (§2º).

Não há o que poderíamos chamar de um "Código Processual de Arbitragem", de maneira que as partes podem estipular qual o rito que será seguido por elas e pelos árbitros, mas os princípios processuais devem ser observados, como por exemplo, o contraditório (art. 5º). Existe ainda a possibilidade de ser adotado o rito padronizado de um tribunal de arbitragem.

Instituição da arbitragem. A lei 9.307/96 diz como deve ser feita a instituição da arbitragem, que na verdade é o início do procedimento da arbitragem, ocasião em que normalmente são escolhidos os árbitros (art. 6º), mas as partes também têm liberdade para convencionar sobre isso (art. 5º, in fine).

Uma parte intima a outra pelo correio para firmar o compromisso arbitral, sob pena de lhe ser demanda na justiça estatal uma ação para esse fim (art. 6º). Nessa ação a parte resistente é citada para em audiência assinar o compromisso arbitral, cujos limites devem constar da inicial devidamente instruída (art. 7º e §1º). O juiz tenta um acordo sobre o litígio ou pelo menos sobre o compromisso (§2º), decidindo em seguida (§3º), inclusive nomeando árbitros, se as partes não tiverem feito isso (§4º). A ausência do autor é demonstração de desinteresse e o processo é extinto (§5º), mas a ausência do réu tem os efeitos práticos da revelia (§6º), tendo a sentença o mesmo efeito do compromisso arbitral (§7º).

Autonomia da cláusula arbitral

A cláusula arbitral é tão autônoma em relação ao negócio principal que pode até mesmo ser estipulada em documento separado (art. 4º, §1º). Além disso, ela tem validade independente da validade do contrato principal, de modo que a nulidade do contrato não contamina de nulidade a cláusula (art. 8º). Neste caso, o tribunal arbitral decidirá a respeito da validade do contrato (art. 8º, parágrafo único). Podemos ver nessa regra uma exceção ao princípio de que o acessório segue o principal. Aqui, na verdade, a parte útil não é contaminada pela parte inútil.

Obviamente que a cláusula arbitral deve preencher todos os requisitos legais de validade. Assim, se menores fazem um contrato e estipula a cláusula, não vale o contrato e nem a cláusula. Tem-se dito tribunal arbitral, mas na verdade pode ser indicada uma única pessoa como árbitro. É comum cada parte indicar uma pessoa e estas juntas indicarem uma terceira, que presidirá o tribunal arbitral (art. 9º). Se não houver consenso, o juiz estatal escolherá um árbitro para presidir (art. 13, §2º) O que importa é que o número seja ímpar (art. 13, §1º). As partes podem também indicar os suplentes.

A arbitragem na forma de compromisso arbitral destina-se a fazer com que um caso que já está tramitando perante a justiça estatal seja decidido pela justiça privada. Isso pode ser feito por um pacto judicial ou extrajudicial, sendo que no primeiro caso deve ser documentado por termo nos autos; no último há necessidade de escritura pública ou particular com duas testemunhas (art. 9º, §2º), com os requisitos do art. 10.

O árbitro não precisa ter formação jurídica, mas ser capaz de entender o problema e dar-lhe uma solução, um julgamento, além de ter a confiança das partes (art. 13). Nas causas tecnicamente mais complexas, espera-se que o árbitro tenha um conhecimento especial do assunto, mas nada impede que ele se valha de um perito, como qualquer juiz de direito faria.

Ao árbitro aplicam-se todos os impedimentos dos juízes estatais (arts. 14 e 15), sendo feitas as substituições necessárias. Se não for possível a substituição porque as partes a vedaram (art. 16, §2º), ficam extintas o compromisso arbitral (art. 12, II).

É natural que ao árbitro se apliquem as regras de impedimento e suspeição porque na realidade é ele um juiz de fato e de direito (art. 18), até mesmo com poderes mais amplos porque o seu julgamento não fica sujeito a recurso ou homologação do Poder Judiciário (art. 18), sendo natural que ele seja equiparado a um funcionário público, para efeitos penais (art. 17).

Assim que o árbitro aceitar a nomeação considera-se instituída a arbitragem (art. 19) e quem tiver qualquer dúvida ou reclamação deverá manifestar-se na primeira oportunidade (art. 20), como determina o princípio da boa fé.
Se o árbitro decidir que a convenção não vale ou é incompetente, o caso será remetido para a justiça estatal (art. 20, §1º). Se for decidido o contrário, a parte prejudicada tem ação própria para pleitear na justiça estatal a nulidade da decisão arbitral (art. 20, §2º e art. 33).

Como já foi dito, as partes têm liberdade para estabelecer o procedimento arbitral, assim como para adotar algum procedimento padronizado ou mesmo delegar ao próprio árbitro poderes amplos para dirigir o rito (art. 21). É isto que se presume se elas não tiverem escolhido o rito (art. 21, §1º), que em qualquer caso deve respeitar os princípios processuais (art. 21, §§2º e 4º), mas não há presença obrigatória de advogado (art. 21, §3º).

O árbitro conduzirá a arbitragem de forma semelhante a um processo judicial, como já foi dito, ouvindo as alegações das partes, colhendo as provas e proferindo sua decisão, inclusive tentando a conciliação (art. 21, §4º), mas não tem autoridade para obrigar a testemunha a comparecer para depor. Para isso ele precisa se valer da justiça estatal (art. 22 e §§), que fará a condução sob vara.

A arbitragem admite medidas cautelares, mas devem ser pedidas pelos árbitros à justiça estatal (art. 22, §4º). Não há o princípio da identidade física do árbitro, mas o sucessor pode mandar repetir as provas colhidas por seu antecessor (art. 22, §5º). Não há regra determinando a presunção dos fatos não impugnados, mas isso decorre da lógica e o art. 22, §3º, que diz que a falta de defesa do requerido não impede que o árbitro dê sua decisão.
Já foi dito na página 03 que a arbitragem deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, mas pode surgir controvérsia a respeito da disponibilidade do direito em discussão, a decisão a respeito deve ser tomada pela justiça estatal, ficando a arbitragem suspensa (art. 25).

A sentença arbitral não depende de homologação da justiça estatal, mas deve obedecer a certos requisitos formais, como por exemplo, ser feita por escrito (art. 24), devidamente assinada, podendo haver voto vencido. A sentença deve ter relatório, fundamentação e dispositivo (art. 26), tal qual a sentença estatal (art. 458 CPC), mas não há apelação para sua revisão.

Não há apelação, mas pode-se requerer algo semelhante aos embargos de declaração (art. 30), no prazo de 5 dias contados da notificação do julgamento (art. 29).
As partes podem estipular o prazo em que a sentença será proferida, mas a omissão a respeito faz com que ele seja de 6 meses (art. 23, "caput") com a possibilidade de ser prorrogado.

Além de não precisar de homologação estatal, a sentença arbitral tem o mesmo efeito jurídico de uma sentença judicial, numa autêntica "privatização da justiça", tendo inclusive eficácia executiva quando condenatória (art. 31).

Além dos "embargos declaratórios", contra a sentença arbitral só cabe ação judicial para sua anulação, no prazo de 90 dias (art. 33), desde que presente alguma das situações do art. 32, de forma semelhante à ação rescisória. Porém, decorrido o prazo para a anulação da sentença arbitral, a sua nulidade ainda pode ser alegada em embargos à execução, que deve ser sempre judicial (art. 33, §3º).

Sentenças estrangeiras

Como toda sentença estrangeira, a arbitral depende de prévia homologação do STF para produzir efeitos no Brasil (arts. 34 e 35), sendo poucas as hipóteses em que a homologação não será concedida (arts. 38 e 39). Porém, se for negada a homologação por problemas meramente formais, pode o pedido ser renovado, preenchidos os requisitos legais (art. 40), a exemplo do que ocorre com as sentenças que não julgam o mérito e que fazem apenas coisa julgada formal.

Generalidades

Pela cláusula compromissória percebe-se que as partes retiram do Poder Judiciário o direito de julgar os litígios decorrentes de certos contratos e depois, pela instituição da arbitragem, escolhem o árbitro, que recebe poderes que pela lei são do Estado juiz, numa espécie de mandato para julgamento, que se chama receptum arbitri. Esses poderes conferidos pelas partes e admitidos pela lei é que darão ao árbitro poderes até certo ponto maiores do que um juiz estatal tem.

O procedimento da arbitragem é sigiloso, não vigorando o princípio processual da publicidade, tanto que o árbitro tem que agir com discrição (art. 13, §6º).
Nem tudo são maravilhas no campo da arbitragem, pois nem todos os direitos são passíveis de serem arbitrados, mas só os patrimoniais disponíveis. Além disso, apesar de todos os seus problemas, a justiça estatal é gratuita nas pequenas causas e para aqueles que não podem pagar os processos comuns. Os juízes estatais são remunerados pelo Estado e nada cobram das partes pelos seus serviços, ao passo que a arbitragem é cobrada (art. 11, incisos V e VI). Os honorários devem ser tratados diretamente entre as partes e os árbitros ou as entidades de arbitragem.

Se o julgado arbitral não for cumprido espontaneamente, deverá ser executado, o que se dará perante a justiça estatal, como já ocorre com os julgados do próprio Poder Judiciário. O art. 584 do CPC relaciona quais são os títulos executivos judiciais e coloca entre eles o inciso III, que diz: é título executivo judicial a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação.

A arbitragem não é algo novo, nem mesmo no Brasil, que não tem tradição nesse campo. Os EUA utilizam amplamente a arbitragem. Em boa parte, a procura pela arbitragem se explica não só pelo aumento do comércio internacional, mas também pelos custos e, no nosso caso, pela ineficiência da justiça estatal, que é obsoleta, burocrática e demorada. Alguns fatores que ajudam a arbitragem a ser mais rápida é a existência de um prazo para que a sentença seja proferida e também a quase completa ausência de recursos. Quem opta por esse caminho está abrindo mão do princípio do duplo grau.

Há juízes com uma visão corporativista contrária à arbitragem, pois temem que a função que exercem perca importância ou mesmo eles percam poder. Pessoalmente, vejo a arbitragem com uma alternativa que tem a mesma finalidade da justiça estatal: dar, a cada um, o que é seu. O que a justiça estatal precisa fazer, se quiser dignamente enfrentar a "concorrência" da arbitragem é tornar-se mais eficiente, modernizar-se, informatizar-se, desburocratizar-se, tornar-se menos solene, menos formalista, mais efetiva, mais justa e mais acessível.

Se isso acontecer, teremos uma salutar convivência entre a justiça estatal e a arbitragem, em proveito de toda cidadania, que não pode ser e nem é obrigada a contratar a cláusula arbitral, pois isso é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 51, VI). Nem mesmo a via judicial das pequenas causas é compulsória, mas sim uma opção do autor (Lei 9.099/95, art. 3º. §3º).

Com essas cautelas teremos na arbitragem outra opção de justiça, escolhida pela vontade das partes, ficando afastada a injusta dicotomia temida por alguns inimigos da arbitragem, que é a transformação desta numa justiça eficaz e privada para os ricos, coexistindo com uma justiça estatal e ineficiente para os pobres, à semelhança do que ocorre hoje na área da saúde.

Seja bem-vinda a nova arbitragem entre nós. Que ela seja uma fonte saudável para os que têm sede de justiça.

Fonte: Consultor Jurídico

DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

Texto enviado ao JurisWay em 1/12/2009.
Por Alexandre Asfora

Formado em Direito pela UNICAP;
Pós Graduado em Direito Público - ESMAPE;
Capacitado como Juiz Arbitral pelo INAMA;
Capacitado como Madiador pelo INAMA;
Formado pela ESMAPE e ESMATRA.
Juiz Leigo do TJPE;

A Convenção de Arbitragem é um meio, normalmente privado, alternativo ao Judiciário para a solução célere, específica, adequada e sigilosa dos conflitos, tanto das Pessoas Jurídicas quanto das Pessoas Físicas no que tange aos seus direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, uma forma extrajudicial de solucionarmos os litígios sem a necessidade de passar pelo Judiciário.

Notadamente, esta vertente tem como principal característica a ruptura com o formalismo processual, constituindo uma maior rapidez e dando mais liberdade as partes, para que possam conciliar o litígio ou para que haja o julgamento do mesmo, devendo ser levado em consideração um fator preponderante, a Sentença Arbitral, que além de ser irrecorrível, não poderá sofrer nenhum tipo de ingerência do Poder Judiciário, salvo no caso de argüição da nulidade da Sentença Arbitral, casos estes que estão devidamente elencados no Art. 32 da Lei 9.307/96.

A arbitragem preenche todas as funções da Jurisdição, embora não seja Jurisdição, levando consigo a harmonia entre as pessoas, tanto no exercício de seu direito como no respeito ao direito alheio, pois ao resolver o conflito está nada mais nada menos que utilizando o Direito escolhido pelas próprias partes, que em comum acordo inseriram a Cláusula Compromissória no contrato avençado entre eles mesmos.

Podemos acrescentar que em relação à Jurisdição Estatal, a Arbitragem possui inúmeras vantagens como a celeridade; liberdade de escolha do árbitro; especialização dos árbitros; liberdade de escolha da norma a ser aplicada; sigilo; informalidade; menor custo em relação ao Poder Judiciário e por último o clima de conciliação, pois foram as partes que decidiram pela Arbitragem, o que não deixa de ser uma concordância, pois eles se encontraram, conversaram e combinaram dirimir os litígios através da Arbitragem.

Desta forma, para que possamos nos utilizar da Arbitragem existe a necessidade de haver um conflito, porém, fundamentalmente, deverá existir a vontade das partes, que deverão através de uma Cláusula Compromissória optar por este meio extrajudicial a fim de dirimir todo e qualquer conflito que por ventura venha a ocorrer em decorrência do contrato pactuado pelos mesmos.

Ressalte-se que em não havendo Cláusula Compromissória no contrato as partes só poderão dirimir seus litígios através da Arbitragem no caso delas, em comum acordo, livre e voluntariamente assim decidirem, o que seria o Compromisso Arbitral.

Uma vez havendo a concordância dos contratantes a cerca da Arbitragem para dirimir litígios em decorrência do contrato pactuado entre eles, os mesmos devem estabelecer através de quem será realizada a Arbitragem, se de um órgão arbitral institucional ou de uma entidade especializada, devendo a Arbitragem ser instituída e processada por tais regras, afinal, como já dito anteriormente, as partes tem total autonomia para escolherem os Árbitros e as regras a que querem submeter as controvérsias que por ventura venham a ocorrer.

É através da Convenção de Arbitragem que as partes livres e voluntariamente poderão resolver suas controvérsias referentes a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao Juízo Arbitral.

A Convenção de Arbitragem abrange a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral, conforme observamos no Art. 3º da Lei 9.307/96.

A Convenção de Arbitragem no Brasil será sempre necessária para que haja o Processo Arbitral, uma vez que não existe aqui a Arbitragem compulsória, terá, também, que ser escrita e suas controvérsias deverão respeitar o preceituado no Art. 1º da Lei Marco Maciel; trata-se da expressão de vontade das partes em resolverem os litígios, sendo de forma escrita e tendo as partes que se submeterem ao Juízo Arbitral, tornando incompetentes os Juízes e Tribunais do Poder Judiciário para resolverem a lide, pois ficou acordado e estabelecido que o litígio será dirimido por meio de Arbitragem.

Na Convenção de Arbitragem podemos observar como algumas das principais características a manifestação de vontade entre as partes para utilização da arbitragem como meio de solução de seus conflitos, também, não deverá ser imposta, e necessariamente deve ser escrita, não podendo ser genérica e só podem acordar sobre controvérsias relativas a direito patrimonial disponível.

A Convenção de Arbitragem é juridicamente autônoma perante a relação jurídica que se vincula. A nulidade desta automaticamente não conduz à nulidade da Convenção. Entretanto, é acessória, ou seja, sua existência depende da outra relação jurídica, pois se esta se extinguir, o mesmo ocorrerá com a convenção de arbitragem.

Quanto a Cláusula Compromissória, também conhecida como Cláusula Arbitral, podemos observar que ela surge antes do conflito, ou seja, as partes ao pactuarem um contrato, seja de ordem particular ou de relação de consumo, acordam que ocorrendo algum imbróglio no que concerne ao contrato o mesmo será resolvido pelo procedimento Arbitral e não pelo Poder Judiciário, tornando os Juízos e Tribunais incompetentes para processarem e julgarem as lides, pois estas serão resolvidas pela Arbitragem. Diz respeito a litígio futuro e incerto.

Observamos então que a Cláusula Compromissória é um pacto realizado entre as partes, pacto este que obrigatoriamente tem que ser lavrado a termo, e estar presente no corpo do contrato, ou em documento anexado ao mesmo, onde elas comprometem-se a resolver todo e qualquer litígio no que concerne a direito patrimonial disponível através da Arbitragem.

Desta forma, as partes ficam obrigadas a submeterem os litígios que por ventura surjam advindos do contrato pactuado entre elas a apreciação do Juízo Arbitral, só cabendo o ingresso no Poder Judiciário no caso único e exclusivo das Partes abdicarem dessa Cláusula Compromissória.

A Cláusula Compromissória deverá necessariamente que preencher alguns requisitos no tangente aos aspectos subjetivos, objetivos e formais.

Os requisitos subjetivos implicam em as partes firmarem a Cláusula Compromissória livremente, não podendo suas vontades estarem eivadas de vícios de consentimento, quais sejam, dolo, erro, simulação, fraude e coação, devendo também as partes terem capacidade de transigir sobre o objeto da Cláusula Compromissória, além da capacidade genérica.

Os requisitos objetivos são aqueles relacionados com o objeto da Cláusula, entenda-se, só poderá ser de direito patrimonial disponível, devendo para isso, tanto materialmente quanto juridicamente ser determinável e possuir valor econômico, entendemos por direito patrimonial disponível aqueles cujo objeto pode ser avaliado pecuniariamente, podendo ser transferidos de uma pessoa a outra.

Por fim, quanto aos requisitos formais, resume-se ao fato da Cláusula Compromissória ser escrita, tanto sendo inserida no contrato principal como em documento apartado.

A Cláusula Compromissória tem como características o fato de ser um contrato típico, disciplinado em Lei; formal, ou seja, necessariamente que ser escrito; bilateral; aleatório, só ocorrerá com um acontecimento incerto; execução diferida, só se realizará num momento futuro; individual, só obrigando as pessoas que tem participação efetiva e direta em sua celebração; e acessório, só existindo em virtude de outra relação jurídica.

Por fim, podemos distinguir a Cláusula Compromissória de duas formas: a Cláusula vazia e a Cláusula Compromissória cheia.

De acordo com os grandes doutrinadores, as Cláusulas cheias são as que contêm todos os elementos necessários para a instauração do processo Arbitral, já as Cláusulas vazias são aquelas que não contêm os elementos mínimos necessários para a instauração da Arbitragem.

Compromisso Arbitral é um mecanismo utilizado após o surgimento de um conflito, onde as partes, sempre de comum acordo, decidem que o litígio será dirimido pela Arbitragem, ou seja, é um contrato realizado entre as partes em que nomeiam um ou mais árbitros para que possam dirimir as dúvidas advindas da relação jurídica, refere-se a litígio atual e específico.

Seria uma Convenção bilateral na qual as partes renunciam ao Poder Judiciário Publico e se obrigam a dirimir os litígios através da decisão proferida pelos Árbitros por elas indicados. Trata-se da segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. Está prevista e definida no art.9º da Lei 9.307/96, sendo a Convenção onde as partes submetem o litígio à Arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ainda ser judicial ou extrajudicial.

No caso de omissão a cerca da instituição da Arbitragem, a parte interessada deverá interpelar a outra parte para iniciar o Processo Arbitral, esta interpelação poderá ser realizada de qualquer forma, desde que possa ser comprovada o seu recebimento, devendo conter o local, o dia e a hora para que o interpelado deverá comparecer para firmar o Compromisso Arbitral. Ressaltando-se que a recusa ou o não comparecimento em firmar o Compromisso Arbitral não trará nenhum ônus ao interpelante, devendo o mesmo ingressar no Poder Judiciário que originalmente iria julgar a lide.

O Compromisso Arbitral dispõe dos mesmos requisitos subjetivos da Cláusula Compromissória, devendo as partes livremente estabelecer em comum acordo a utilização da Arbitragem para solucionar litígios oriundos do contrato, bem como, que as partes sejam plenamente capazes, nos termos do Art. 104, inciso I, do Código Civil, e só poderá versar sobre assunto relacionado a direito patrimonial disponível.

O Compromisso Arbitral deverá preencher os formalismos impostos pela Lei, no caso do Compromisso ser judicial deverá ser lavrado a termo nos próprios autos, e, no caso de ser extrajudicial deverá ser através de documento por escrito particular, em ambos os casos assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Ressalta-se que a Lei em nenhum momento prevê expressamente que o Compromisso Arbitral deverá ser escrito, porém, apenas por escrito, no meu entendimento, é que poderemos respeitar os requisitos obrigatórios que veremos a seguir:

- nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
- se realizado por procuradores, necessário poderes especiais para esse ato;
- nome, profissão e domicílio do árbitro (ou árbitros), a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
- determinar qual a matéria que será objeto da arbitragem;
- estabelecer o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Existem também os requisitos facultativos que as partes poderão pactuar no compromisso, observamos tais requisitos no Art. 11 da Lei, quais são:
- o compromisso arbitral poderá conter o local onde se desenvolverá a arbitragem;
- autorizar, expressamente, que o árbitro julgue por equidade. Não sendo, nada pelas partes, convencionado, caberá ao arbitro julgar com as regras do Direito estrito;
- as partes podem estabelecer o prazo para a apresentação da sentença arbitral;
- escolha da lei nacional ou as regras corporativas aplicáveis à arbitragem;
- acordar, livremente, sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem. Não sendo estipulada a responsabilidade, as partes serão solidariamente responsáveis.
- fixar os honorários do arbitro no compromisso arbitral.

Tais requisitos facultativos não são únicos, podendo as partes estipular qualquer cláusula, desde que não contrária à Lei, à ordem pública e aos bons costumes.

Existem duas espécies de Compromisso Arbitral, a judicial e a extrajudicial:

A judicial poderá ocorrer de duas formas, primeiramente poderá ocorrer quando mesmo existindo a Cláusula Compromissória uma das partes criar obstáculos para dirimir o litígio através da Arbitragem, impondo dificuldades para lavrar o Compromisso, desta forma a outra parte ingressará Judicialmente para que ocorra o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato, e poderá ocorrer também quando no tramite do processo, as partes resolverem extingui-lo sem julgamento do mérito, de comum acordo, para que o litígio seja resolvido através da Arbitragem, desta forma, a Cláusula Compromissória será celebrada por termo nos próprios autos.

A extrajudicial ocorrerá quando as partes decidirem voluntariamente, mesmo quando não for instituída a Cláusula Compromissória, ou quando ainda não existir demanda ajuizada, que o conflito existente será submetido à decisão de um Arbitro, desta forma lavrar-se-á o Compromisso Arbitral. Esse Compromisso será lavrado através de escritura pública ou através de documento particular, sendo obrigatória a assinatura de duas testemunhas.

O Compromisso Arbitral poderá ser extinto em três hipóteses em consonância coma Lei de Arbitragem, poderá ser extinto quando antes de aceita a nomeação qualquer árbitro recusar-se, e as partes terem deliberado que não seria aceito substituto; o segundo caso de extinção será quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em caso de falecimento ou impossibilidade do árbitro proferir seu voto; e por último, quando tiver expirado o prazo fixado no compromisso e o árbitro, embora notificado a respeito do prazo de 10 dias para apresentar a sentença arbitral, não apresente sua decisão.

Assim, podemos concluir através do estudo da Arbitragem com foco na Convenção de Arbitragem que o uso da Arbitragem remota aos nossos antepassados, temos notícias da utilização do instituto da Arbitragem desde a Grécia Clássica e do Império Romano, e inclusive no Brasil desde a Constituição de 1824 ela já aparece inserida em nosso ordenamento Jurídico, porém sendo apenas regulamentada em 1996, através da Lei 9.307, mais conhecida como Lei Marco Maciel.

Devemos ressaltar que com a regulamentação da Lei 9.307/96 o instituto da Arbitragem no Brasil passou a ter uma maior segurança, afinal, anteriormente só tínhamos em nosso ordenamento jurídico previsões a cerca da Arbitragem.

Com os nossos Tribunais abarrotados, com nossos Juizes assoberbados de processos a serem movimentados, julgados e executados, fica clarividente que atualmente nosso Judiciário está na UTI, no vermelho ou pra sermos mais precisos num caminho rumo ao fundo do poço sem precedentes na história Jurídica Nacional, o nosso Judiciário está completamente falido.

Contudo existe uma possibilidade de revertermos esta situação caótica em que o Judiciário Pátrio se encontra, através da Arbitragem, que já é largamente utilizada e bem sucedida em países desenvolvidos como Japão e EUA.

Observamos como principais aspectos da Convenção de Arbitragem o fator determinante da vontade das partes em querer dirimir o litígio através da Arbitragem e o fato da Arbitragem só poder ser realizada quando se tratar de direito patrimonial disponível, observamos também que a Convenção da Arbitragem abrange a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.

Quanto a Cláusula Compromissória verificamos que ela é um instituto que é utilizado antes que ocorram divergências a cerca do contrato, antes de surgirem controvérsias, podendo ser acordada no ato da concretização da relação jurídica ou através de adendo se as partes em comum acordo assim resolverem fazer, é uma Cláusula que se refere a conflito futuro e incerto.

Quanto ao Compromisso Arbitral, este surge após a concretização da relação jurídica, não é previsto no contrato pactuado pelas partes, desta forma retrata o conflito atual e específico, ao surgimento de uma lide, as partes de comum acordo lavram o Compromisso prevendo as regras que serão utilizadas no Juízo Arbitral, bem como escolhem o Arbitro que irá instruir e julgar o processo Arbitral.

ARBITRAGEM E O MINISTÉRIO PÚBLICO

Enviado por Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto

Tutela efetiva dos Direitos Humanos Fundamentais como função jurisdicional essencial á administração estatal, ante a necessidade de respeito aos princípios de acesso á justiça, de dignidade da cidadania - partes litigantes - e da razoável duração do processo
A arbitragem pode ser doméstica como internacional, ante a Nova Era e Onda de renovação do direito, no Brasil e no mundo, em busca da justiça social e efetivação da prestação jurisdicional ante os Direitos Humanos, nas mais variadas areas.
Definiremos os conceitos de arbitragem, mediação, conciliação e transação, como institutos autônomos do direito moderno e democrático com base para as garantias dos direitos fundamentais, celeridade processual, economia e desburocratização do sistema judicial de acesso ao Poder Judiciário.
Pode-se dizer que a mediação precede a arbitragem e é informal, porque visa um acordo mais simples e mais célere, já a arbitragem é formal, mesmo que se entenda como uma decisão ou acordo "extrajudicial", ela possui valor legal próprio, porque a sentença arbitral tem força de titulo ("judicial") executivo.

No mundo moderno é cada vez mais necessária a prestação jurisdicional célere e eficiente para a resolução dos conflitos sociais, como função essencial do Estado e dever da administração de justiça, para a pronta e efetiva solução da demandas que se apresentam dia a dia, a qualquer hora, de leste a oeste e de norte a sul.
"Não adianta oferecer á população o [acesso á Justiça] sem as condições satisfatórias á obtenção da justa solução dos litígios. Não basta que o Estado-Juiz determine qual o direito; é preciso que esse possa ser exercido por parte dos jurisdicionados. é necessário o [acesso a uma ordem jurídica justa]...Não só as partes litigantes possuem interesses em ter seus problemas resolvidos de forma rápida por parte do Poder Judiciário. O Estado também é parte interessada em prestar uma tutela ágil, rápida e efetiva, pois caso contrário, corre-se o risco de originar um clima de instabilidade tão grande que cause o desequilíbrio das relações jurídicas" (Freitas de Carvalho, Isabel, in "Mediação e Casas de Mediação em Fortaleza", Revista Opinião Jurídica, Faculdade de Direito Christus, Ceará, Fortaleza, Ano II, nº 4, 2004, pg. 169/178).
Por sua vez, a instituição encarregada constitucionalmente de defender, preservar a ordem e o equilíbrio jurídico, bem como o regime democrático é o Ministério Público (art. 127 CF/88).

Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, constituído pela República Federativa do Brasil refere-se ao efetivo respeito á dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º CF/88), nesse sentido, devemos pensar também no respeito á cidadania frente a um processo de razoável duração (inc. LXXVIII, art. 5º CF/88 - EC nº 45/2004).
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ameaça a direito" (inc. XXXV, art. 5º CF/88), toda prestação jurisdicional somente poderá ser considerada razoável, justa, devida e adequada com a devida observância dos direitos básicos dos cidadãos litigantes; assim se para o deslinde de uma causa judicial, onde somente o processo de conhecimento pode levar 5, 10 ou até mais anos, estaremos diante do descumprimento de uma garantia constitucional-fundamental, do direito ao acesso á justiça que também equivale ao tempo de julgamento efetivado pela prestação jurisdicional, que na presente hipótese não representa célere e muito menos eficiente.
Ao Ministério Público incumbe a tutela dos interesses sociais e individuais da cidadania (art. 127 "caput" CF/88), como instituição permanente e essencial á função jurisdicional do Estado, para a tutela dos direitos e deveres das partes litigantes ou dos sujeitos processuais, direitos do autor e do réu, do acusado ou da vítima, no processo civil ou penal, respectivamente.
Mediar é compor, conciliar ou transacionar entre as partes litigantes, dar a cada um o que é seu - "a César o que é de César", como princípio do devido, justo e necessário processo civil, penal, trabalhista, tributário, etc., através de um pacto solidário entre partes.
O Pretório Excelso (STF) já declarou constitucional a lei 9.307/96 da arbitragem; bem como os efeitos da sentença arbitral, pelas alterações no Código de Processo Civil Brasileiro. O laudo, ou melhor, sentença arbitral equivale a um titulo executivo judicial, portanto, resta dispensada qualquer homologação pelo judiciário; a arbitragem é conduta das partes e cláusula compromissória que se origina de uma relação obrigacional extrajudicial, nos termos do parágrafo único, do art. 6º; do art. 7º e seus §§, ambos dispositivos da lei de Arbitragem (9.307/96), c.c. art. 267, VII; art. 301, IX e art. 520, VI do Código de Processo Civil.
Antigamente se fala em Laudo Arbitral, hoje, já se fala em Sentença Arbitral, por que aquela, foi substituída por esta, nos termos da vigência da lei nº 9.307/06, no intuito de dar maior credibilidade, posto que a sentença arbitral pode ser condenatória, declaratória, constitutiva ou desconstitutiva, e segue os mesmos requisitos da sentença judicial, deve conter relatório, fundamento e dispositivo legal que embasou a decisão.
A sentença arbitral é definitiva, inapelável, portanto, não cabe recurso ao Poder Judiciário sobre a questão de mérito, somente quanto aos aspectos formais. Entretanto, a interpretação arbitral não pode ser arbitrária, e o é quando viola ou atenta direitos fundamentais indisponíveis e inalienáveis, nesta hipótese o Poder Judiciário não pode deixar de atender o pedido de exame ou se eximir da justa e devida prestação jurisdicional.
Também, não há que se alegar inconstitucionalidade do art. 18 da lei nº 9.307/96, quanto a previsão e cláusula pétrea exposta no inciso XXV do art. 5º da "lex fundamentalis" e art. 14. item 5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966) e art. 8. item 2 letra "h" da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969); porque estamos diante de um contrato de adesão, da autonomia e capacidade das partes, como pessoas naturais e jurídicas (arts. 5º e 40 segts do Código Civil) e renúncia livre e conjunta de recurso, tudo em fulcro as cláusulas compromissórias submissas a arbitragem.
São poucas as exceções que as sentenças arbitrais dependem de apoio, colaboração e estão subordinadas ao Poder Judiciário, uma delas é quanto a validade da sentença arbitral estrangeiras que necessitam de homologação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como reza o art. 102, I, "h" CF/88, agora art. 105, I, "i" CF/ EC nº 45/2004; e outra é na hipótese de medidas cautelares (ex. busca e apreensão, seqüestro de bens, etc., art. 796 e sgts do Código de Processo Civil) durante o procedimento arbitral, esta compete unicamente ao juiz natural estatal.
A "justiça arbitral" rege-se em base ao critério de equidade, pelos usos e costumes, princípios da racionalidade e da lógica, ante a vontade e a capacidade econômica das partes, ademais da moralidade tudo em sintonia com a atenuação do formalismo processual-judicial, propriamente dito, destaca Selma Ferreira Lemes "o princípio da eliminação da controvérsia, que autoriza os árbitros, muito mais livres do que os juizes de direito, a empreenderem várias medidas, entre elas, conferências pessoais com as partes, buscando a melhor solução para o caso, ainda que não jurídica, pois se o que as partes pretendessem fosse uma solução arraigada ao Direito, dentro do formalismo processual, optariam pela jurisdição pública.
Exatamente visando atingir o fim estipulado neste princípio, é que foi prolatada a decisão nos termos em que se encontra, pois se não, a controvérsia continuaria a existir. é também esse princípio, que determina que a jurisdição pública seja cautelosa ao declarar a nulidade de sentença arbitral, pois não se trata de uma decisão que colocará fim ao litígio existente entre as partes, mas será, ao contrário, decisão que restaurará" (in artigo "A jurisprudência Brasileira sobre o Uso da Arbitragem", pub. Jornal Valor Econômico, 26.08.03, Caderno Legislação & Tributos, pg. E8; decisão da juíza Márcia de Carvalho da 44ª Vara Cível do Rio de Janeiro, confirmada e mantida pelo TJ-RJ).
Expressa o art. 6º da Lei nº 9.307/96: "Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará á outra parte sua intenção de dar início á arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral"
Tal dispositivo não exclui o Ministério Público; portanto, não só a pessoa física poderá exercer a função de árbitro, mas também a pessoa jurídica de direito público, ou seu representante, desde que nenhuma das partes se oponha expressamente a proposta de firmar ou pactuar o compromisso arbitral.
O Código de Processo Civil prevê:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
VII - pela convenção de arbitragem;
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
IX - convenção de arbitragem; ".
Por sua vez a lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, altera a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelece a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revoga dispositivos relativos á execução fundada em título judicial, a fim de dar e permitir outras providências legais.
Estamos diante de uma nova dimensão de justiça e conceito de sentença, para desmitificar o que se costuma dizer vulgarmente no processo de conhecimento - judicial - "ganha mas não leva".
O árbitro é juiz de fato e de direito - art. 18 da lei de Arbitragem -, razão pela qual, sua decisão é soberana, valendo integralmente como título executivo judicial, não permitindo-se a revisão pelo Poder Judiciário, logicamente, desde que contenha os requisitos mínimos legais, indispensáveis para a validade do contrato constando nele cláusula arbitral para solução da controvérsia, foro e forma de eleição do árbitro, especificando a atribuição da mediação e da conciliação da controvérsia; o que, desta forma, reflete a verdadeira vontade expressa das partes.

Trata-se de um processo formal em atenção as cláusulas fundamentais de Direitos Humanos, constantes no ordenamento jurídico pátrio vigente, incluindo-se aquelas previstas nos instrumentos internacionais aderidos e/ou ratificados pelo governo brasileiro, dentre elas, as que se referem aos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade, da transparência, da racionalidade, da celeridade e da economia processual, ante a desnecessidade de utilização da máquina judiciária, em nome de uma composição-conciliação extrajudicial juridicamente valida e perfeita.
A lei nº 9.307/96 da arbitragem efetiva o Pacto de Estado em favor e para um Poder Judiciário mais rápido e republicano, ante a atual morosidade e flagrante carência de recursos humanos e estruturas físicas capazes de atender á cidadania nas demandas sociais existentes.
A arbitragem baseia-se também na ampla defesa e no contraditório para o devido, justo e necessário processo judicial ou administrativo (extrajudicial), respeitando-se todos os meios de recursos inerentes (incs. LIV e LV, art. 5º CF), posto que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inc. LIII, art. 5º CF); desta feita nada impede que o representante do Ministério Público conduza o processo de mediação-arbitragem, na forma da lei e vontade das partes.
No processo civil (arts. 82/85) encontra-se estabelecida a intervenção do Ministério Público; a saber:
Art. 82:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte."
De outro lado, ao Ministério Público não é vedada a atividade jurisdicional de mediação (extra-judicial), quando opcional pelas partes e considerando a possibilidade estrutural da instituição e funcional dos representantes do Parquet, torna-se perfeitamente possível concretizarem-se acordos ante e pelo Ministério Público, com plena validade legal, nos termos da lei.

Como diz o Prof. Antônio Cláudio da Costa Machado : "é justamente em meio a esta realidade que começam a florescer entre os juristas italianos, novas idéias acerca da intervenção ministerial que, posteriormente, desaguariam na instituição legal do duplo posicionamento do Parquet no processo civil (órgão agente - órgão interveniente) bem como na aparição da polêmica, que se eternizaria, tendo por objeto a qualidade jurídica do Ministério Público fiscal da lei" (A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro. Ed. Saraiva. 2ª edição. p. 01).
A lei nº lei 9.307/96 e a Carta Magna nacional (art. 114 CF/88) concede ao Ministério Público legitimidade ativa no processo civil e penal, atuando ora como custus legis, ora na qualidade de dominus litis da ação, em nome do ius persequendi e do ius puniendi estatal, posto que ao Ministério Público compete a aplicação, na prática, da política - criminal - social - estatal.
A mediação ministerial é uma fórmula de resolução de conflitos para melhor atender anseios da população e o dever do Estado frente a função essencial da prestação jurisdicional como uma alternativa para a concretização e asseguramento dos direitos fundamentais da cidadania, trata-se de uma via moderna e legal para se evitar o processamento judicial formal e ortodoxo, a fim de proporcionar a mais adequada e rápida aplicação da lei.
Na legislação francesa o Ministério Público faz e participa com mais freqüência de mediações na área penal, por exemplo através do instituto da conciliação entre as partes, na procura de aplicar a sanção mais justa e adequada ao caso in concreto, sempre na tentativa de viabilizar a reparação do dano causado pelo ato ilícito, na procura da busca do arrependimento do autor e composição com a vítima.
Também o que se chama de "Alternative Dispute Resolution" ou "Plea Bargaining" nos Estados Unidos, de "Alternative in der Ziviljustiz" na Alemanha, na Itália "trattazione, conciliazione come mezzo alternativo di risoluzione delle dispute", judicial e extrajudicial, em quase todos os sistemas e modelos judiciais encontra-se presente o saturamento dos processos (Vilar, Silvia Barona: "Solución extrajurisdiccional de conflictos"; ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999).
A mediação, a transação ou a composição pactuada é "modus operandi" usado desde a antiga Roma, com previsão no Código de Hammurabi [1728-1686 A.C.], na lei de Manú, sec. VI A.C, e na legislação mexicana pré-hispânica.
Note-se que a arbitragem é permitida tanto em matéria do juízo cível, como penal, nesta hipótese assemelha-se a transação, e a conciliação a exemplo da lei nº 9.307/96, o Código do Consumidor (lei nº 8.078/90), o Código Civil (lei nº 10.406/02) e as leis dos Juizados Especiais Criminais, estadual e federal (nº 9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06); ademais da remissão na Justiça da Infância e Juventude (Estatuto da Infância e da Juventude - lei nº 8.069/90), a renúncia tácita, o perdão judicial e da vítima na ação penal pública e privada, ademais da suspensão do processo e da execução da pena propostas pelo Ministério Público; e ainda os Termos de Compromissos e Ajustes, para casos cíveis e penais relativos a proteção e reparação de condutas contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/98).
Quanto ao direito do consumidor comparado, em Portugal (lei de 1986) existem Centros de Resolução de Disputas Consumeristas, destacamos também os Centros de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e da cidade de Braga; na Argentina a arbitragem nesta matéria vincula-se ao Sistema Nacional de Consumo; já no Brasil a lei nº 9.307/96 combinada com a lei nº 8.078/90, solucionada questões arbitralmente, através do Conselho Arbitral de São Paulo (CAESP), da Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); da Câmara de Arbitragem Empresarial (CAMARB) de Belo Horizonte, e tantas outras existentes e espalhadas pelo território nacional.
Não se deve confundir a lei nº 9.307/96 da arbitragem com a lei nº 7.244/84, dos Juizados Especiais das Pequenas Causas, revogada pela lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais e Cíveis.
Conciliação, por sua vez, se traduz numa espécie de negociação com resultado de atitudes livres e privadas, terminologia originária do latim "conciliatione" e "arbiter" significando juiz ou árbitro. A mediação se instala antes do procedimento judicial, a exemplo da transação penal, antes da instauração da ação penal, propriamente dita, com a participação de um terceiro sujeito ou protagonista. Na justiça penal este encargo recai á instituição do Ministério Público. Poder-se-ia dizer que existe uma grande e forte similitude ou uma boa aproximação entre os mencionados institutos, "mediação-aritragem", "mediação-reparação" ou ainda "mediação-reconciliação".
Trata-se, a arbitragem de instituto quase similar ao da mediação ou da conciliação, cuja terminologia provêm do latim "conciliatio", que expressa composição de ânimos, sua singularidade é exatamente a concentração pacífica de interesses e sacrifícios, pela transação de desejos. Na arbitragem as partes necessitam de um terceiro para mediar, compor e conciliar; já na transação uma das partes (ex. Estado-Ministerial) propõe e a outra aceita ou não, de maneira livre e expressa.
"La institución de la mediación como procedimiento de arreglo de conflictos aplicado, esta vez, a conflictos originados…", afirma Maria Begoña, S.M.L. (ob. cit), serve para a proteção dos direitos fundamentais de ambas as partes litigantes.
Mediar e conciliar é um ato que se reveste de saneador de resolução para atenção dos interesses privados e inspira-se na boa-fé, onde o Promotor de Justiça como representante do Ministério Público Social com seu saber, prudência e bom ofício pode se traduzir num "grande conciliador" ou "porta-voz da confiança"(Gozaíni, Osvaldo A.; "Formas Alternativas para la Resolución de Conflitos", Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 354) das partes e sociedade em geral.
A mediação tem relação direta com a defesa e o asseguramento dos direitos e dos deveres dos cidadãos, nesta cosmovisão moderna e de um sistema legal de justiça democrática e verdadeiramente participativa, com o reconhecimento e prevalência dos Direitos Humanos.
Comparativamente e como exemplo da importância e da utilidade do instituto da arbitragem, conciliação ou composição, citamos os Estados Unidos, onde 80 % dos casos criminais não têm juízo, ou seja, ficam fora da instância do Poder Judiciário, a questão é solucionada diretamente pelo Ministério Público com a participação dos advogados que mediam, conciliam e transacionam os casos penais, cabendo ao acusado aceitar ou não a acusação.
No Preâmbulo da Carta Magna brasileira consta no art. 1º incs. II e III e no art. 3.o.inc. I da Constituição Federal do Brasil [5.10.88], como fundamentos do Estado Democrático de Direito e da República: "assegurar o exercício dos direitos individuais, a segurança, o bem-estar, a igualdade, a justiça, a solução pacífica das controvérsias, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, justa e "solidária"[direitos do réu e da vítima]; e a cláusula 18 das Diretrizes das Nações Unidas Diretrizes para os Fiscais do Ministério Público (Aprovada em 1990, ONU), dita: "De conformidade com a legislação nacional os fiscais [Promotores de Justiça] considerarão devidamente a possibilidade de renunciar o processamento, interrompê-lo condicional ou incondicionalmente ou procurar que o caso penal não seja considerado pelo sistema judicial, respeitando plenamente os direitos do suspeito e da vítima...", instrumento de aceitação universal".

No direito brasileiro - sistema jurídico - é perfeitamente possível - legal - a aplicação dos princípios gerais, a analogia - in bonam partem -, da interpretação extensiva - mais favorável -, o direito consuetudinário, as regras de usos e costumes, bem como a equidade, assim expressa o Código de Processo Penal, Dec-lei nº 3.689/1941 (art. 3º); a Consolidação das Leis do Trabalho, Dec-lei nº 5.452/1943 (art. 8º); a lei de introdução ao Código Civil, Dec-lei nº 4.657/1942 (art. 5º); o Código Tributário Nacional, lei nº 5.172/1966 (art. 96 usque 112); o Código de Defesa do Consumidor, lei nº 8.078/1990 (art. 7º); em nome da boa relação jurídica - princípio da boa-fé objetiva -, para a aplicação de cláusulas gerais, conceitos legais indeterminados e enunciações abstratas, permitindo que o profissional do direito preencha lacunas dando conteúdo valorativo as normas para a construção mais adequada e específica de cada caso in concreto.

O Prof. José Janguiê Bezerra Diniz, em sua obra "Ministério Público do Trabalho", ressalta a importância do desafogamento das demandas, ante o esgotado e agravado problema dos serviços do judiciário, advertindo que para a solução o agente ministerial atue em base a lei de arbitragem (ed. Consulex, Brasília, 2004, pg. 233/ 255).
A resposta estatal no tocante a uma demanda judicial deve ser apresentada á sociedade de uma maneira útil, ou seja, em benefício ás partes litigantes e á cidadania em geral, principalmente quando objetiva a composição e a solução do conflito social - litígio -, posto que a arbitragem presidida ou comandada pelo Ministério Público significa uma via ou uma espécie de alternativa ao rápido e devido processo legal no dever estatal da prestação jurisdicional, no sentido do direito de acesso á justiça ou do direito de petição aos órgãos que compõem a administração pública em geral, especificamente a administração de justiça.
Da análise legal, nota-se perfeitamente que não está proibida a intervenção do Ministério Público para conduzir a arbitragem; segundo a legislação positiva pátria existe legitimidade ao Ministério Público para a atuação institucional no contexto da lei nº 9.307/96 (de arbitragem), como uma espécie de "Processo Jurisdicional de Arbitragem Ministerial", extrajudicial com validade plena e titulo executivo próprio.
O representante do Ministério Público continuará exercendo todas as demais funções constitucionais, permanecendo inclusive com o título e a denominação exclusiva do cargo de Promotor de Justiça; não passará a ser chamado de árbitro, se assim poderiam pensar alguns, indevida ou impropriamente.
Esta nova dimensão e nova perspectiva para o Ministério Público deverá ser regulamentada por lei e resolução administrativa ministerial para os fins de definir e limitar, talvez, o leque das atuações ministeriais de arbitragem, como pressuposto ou condição a certos e determinados requisitos jurídicos; inclusive sobre o quantum de possíveis taxas correspondentes as despesas e as custas processuais, revertidas estas, á manutenção e estruturação da moderna atribuição institucional, a exemplo, do já existente do Fundo Especial do Ministério Público.
Trata-se de ampliação legal das funções do Ministério Público, no contexto do Estado Democrático de Direito, em benefício da sociedade e da ordem jurídica positivada, em total e estrito respeito aos Direitos Fundamentais da cidadania, nos termos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969), do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966), e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sócias e Culturais (ONU/1966).
É de se destacar o art. 30, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948), onde consta: "Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado á destruição de quaisquer direitos e liberdades aqui estabelecidos"; também a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (ONU -1969) que expressa nos artigos 26 e 27 : "Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé" ("pacta sunt servanda"); e "uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato"; inclua-se, nesta hipótese, dentro de um conceito "lato sensu", outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações, etc.
Deste modo há que ser respeitada a legislação pátria no tocante aos direitos decorrentes da dignidade inerente á pessoa humana, no gozo de suas liberdades civis, direito políticos, econômicos, sociais e culturais, compreendendo ainda os deveres de todos para com a coletividade, cabendo ao Estado respeitar e garantir, sem discriminação aos que se acham sujeitos a sua jurisdição, nos termos do ordenamento jurídico e do exercício da função oficial essencial do Estado.
No direito comparado, internacional ou do mercosul, poderíamos citar que a arbitragem é um instituto jurídico antigo; ao contrário do que pensam alguns. Indubitavelmente, hoje, são notáveis os novos lineamentos legais como método alternativo e necessário para diminuir a carga do Poder Judiciário, ante o grande número de feitos ou demandas judiciais existentes, há quem diga de são mais de 10 milhões de processos no Brasil. Desde 1986, até a promulgação da Carta Magna brasileira, no ano de 1988, o legislador constituinte já se preocupava com eficiência da administração da justiça e com a efetiva prestação jurisdicional, reestruturando as competências dos tribunais e juízos, com a chamada terceira via, ou 3º grau de jurisdição criando o STJ - Superior Tribunal de Justiça (art.104/105 da CF/88).
No Brasil imperial a arbitragem era fato, desde 1866, para a solução de conflitos de algumas matérias, segundo o Código Comercial de 1850. Também o Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil de 1939 e 1973, previam o modelo de arbitragem.
No direito internacional o instituto da arbitragem prevê transações para os negócios internacionais, regulados pelo Protocolo de Genebra sobre Cláusulas Arbitrais, ratificado em 1932; a Convenção de New York, de 1958, não aderida até então pelo governo brasileiro; a Convenção do Panamá, de 1975, promulgada pelo Brasil através do Dec- 1.902/96.
O Estado do Acre é um bom exemplo ao instituto da arbitragem internacional, antigo território boliviano que foi incorporado ao território brasileiro pelo então Ministro das Relações Exterior Rio Branco, que propôs a uma comissão mista - de arbitragem - a compra da área, cedendo outras partes do Estado do Amazonas e do Mato Grosso, onde a República do Peru alegava como sua aquela área, mas acabou arbitrado os limites e firmado o Tratado de Petrópolis, no inicio do século XX, 1909.
Muitos Programas de mediação, conciliação e arbitragem existem no planeta como modelos internacionais denominados de Meios Alternativos de Solução de Conflitos (MASC) ou Alternative Dispute Resolutions (ADRS), a este exemplo a American Arbitration Association (AAA) em New York; a Câmara Internacional do Comérico (CIC) de Paris; as Nações Unidas (ONU) possui um órgão próprio para este tipo de competência e atribuição a UNCITRAL, criada para dar aplicação a Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial.
Por outro lado, academicamente falando a ADR da Harvard Law School (USA), poderia ser um bom exemplo ás instituições de ensino superior brasileiras para a maior participação acadêmica na resolução dos conflitos sociais como forma alternativa, aumentando o grau de atuação e participação dos acadêmicos numa nova ótica aos "Escritórios Modelos" das Faculdades de Direito, na forma de voluntariado e de uma verdadeira assistência judiciária (lei nº 1.060/50), muito mais eficiente e autônoma da jurisdição pública, em total independência, tornando-se as IES ainda mais entidades de apoio as instâncias públicas e responsáveis pelas questões sociais, auxiliando no desafogamento das demandas interpostas ante o Poder Judiciário, posto que a validade legal permite que estudantes de direito assessorados e orientados por professores-advogados possam realizar o trabalho de árbitro e mediadores nos termos da lei nº 9.307/96; cambiando então o chamado "Escritório Modelo", por verdadeira "Assistência Judiciária e Justiça Arbitral (A.J.J.A)", como método alternativo ao currículo acadêmico á prática jurídica dos cursos de direito no país.
Nada impede que os acadêmicos ou estudantes de direito sejam árbitros, a lei nº 9.307/96, não exige tal qualidade de profissional para a concretização e validade dos atos de arbitragem; somente imparcialidade e isenção. Os árbitros são, em outras palavras, juízes de fato, a exemplo dos membros do conselho de sentença do Tribunal do Júri, onde julga-se o crime de maior gravidade, isto é acusações de pratica de delitos dolosos contra a vida, sendo o processo-criminal judicial perfeitamente constitucional e soberana a decisão dos jurados (art. 5º inc. XXXVIII da CF/88), sendo assunto referente a ação pública incondicionada e de direito indisponível.
Quanto a arbitragem no âmbito do Mercosul - Mercado Comum do Sul - ressaltamos primeiramente que a Convenção de New York, de 1958, foi aderida pelos Estados-Partes, Argentina, Paraquai e Uruguay, mesmo pelo Brasil, como já nos referimos anteriormente.
A Constituição federal expressa: "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando á formação de uma comunidade latino-americana de nações" (Parágrafo único do art. 4º CF/88).
Se destaca que o Tribunal Arbitral do Mercosul, com sede em Montevidéu-Uruguai é uma entidade inter-governamental, que envolve diretamente as questões políticas governamentais de interesses dos Estados-Partes do Mercosul, não possui caráter supranacional, ou seja, não detêm poder internacional para fazer valer suas decisões de forma plena e de direito.
Os Tribunais Arbitrais Privados, possuem mais eficácia no sentido de solucionarem as demandas privadas domésticas com conteúdo e valor legal.
O Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (OEA), a chamada Convenção do Panamá, base para as regulamentações e Protocolos do Mercosul
Desde a VII Conferência Internacional da Organização dos Estados Americanos (OEA), realizada em Montevidéu, no ano de 1933, já se pretendia a harmonização e normatização para regulamentar o mercado internacional no continente latino-americano.
- Convenção de Montevidéu, de 1979, Regula a Eficácia Extraterritorial de Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, aceita pelo governo brasileiro através do Dec. nº 2.411/97.
- Tratado de Assunção, de 1991, no Anexo III, prevê a Solução de Controvérsias, par serem resolvidas e negociadas entre os Estados-Partes do Mercosul, diretamente via mediações e arbitragens, com sistema recursal, na hipótese de não serem concretizados os acordos, cabendo a interposição de recurso ao Grupo Mercado Comum (GMC) e ao Conselho Mercado Comum (CMC).
- Protocolo de Brasília de 1991, derrogado pelo Protocolo de Olivos (Dec. nº 4.982/2004), solucionar controvérsias oriundas de dispositivos presentes nas disposições legais que regem o Mercosul (Tratado de Assunção, Protocolo de Ouro Preto, protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, Decisões do Conselho do Mercado Comum, Resoluções do Grupo Mercado Comum e Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul). Cria-se no Protocolo de Olivos, o TRIBUNAL PERMANENTE DE RECURSOS, trata-se de um novo grau de jurisdição regional, que irá funcionar na capital paraguaia, Assunção.
- Protocolo de Lãs Lemas, de 1992, trata da Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa.
- Tribunal Internacional de Conciliação e Arbitragem do Mercosul (TICAMER), de 1993, de apoio técnico a Secretaria da Câmara Internacional de Comércio do Mercosul, da Argentina.
- Tratado de Buenos Aires, de 1994, sobre Jurisdição de Matéria Contratual
- Protocolo de Buenos Aires, ratificado pelo Brasil (Dec- Legislativo nº 129/95), apesar de dispor apenas sobre domicílio e competência e não de procedimentos arbitrais, específicos.
- Rede de Centros de Arbitragem, criada para atender os diferentes países do Mercosul, inspirada na Lei-Modelo da UNCITRAL/ONU, foi ratificada pelos Ministros da Industria e Comércio de todos os países do Mercosul, em Buenos Aires, no ano de 1998.
- Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, Buenos Aires, 1988, aprovada pelo Dec. nº 4.719/03, do gov. Brasileiro.
- Modelo de Arbitragem Comercial, Internacional para as Instituições Arbitrais do Mercosul, onde são signatários isoladamente Bolívia e Chile (Buenos Aires, 1998), membros Convidados do Mercosul.
- Tribunal de Arbitragem Institucional do Colégio de Advogados de Lomas de Zamora (T.A.I.C.A.L.Z.), de 1998.
- Tribunal Permanente de Conciliação e Arbitragem (T.P.C.A.) criado pelos Colégios e Ordens de Advogados do Mercosul (COADEM).
Ademais de todos estes Protocolos, Acordos e Atos internacionais, todos os países membros do Mercosul ou não, podem recorrer a Organização Mundial do Comércio (OMS), como forma internacional de arbitragem. A OMC foi fundada em 1995, inclui, hoje, 151 países e está sediada em Genebra, na Suíça. A OMC atua na área do comércio internacional para coibir desigualdades entre paises ricos e pobres, onde se excutam acordos diversos em seus tribunais de comércio e administra por exemplo o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT).
A mediação ou arbitragem ministerial objetiva desburocratizar a administração da justiça, fazendo com que a prestação jurisdicional se torne cada vez mais eficiente e efetiva. Ao Poder Judiciário compete a prestação jurisdicional cuja composição, arbitragem e transação não seja possível, em face as circunstâncias e significatividade fática de cada caso ou demanda in concreto.
Somente alcançaremos ou aumentaremos os índices de credibilidade pública quanto aos serviços da administração da Justiça (Polícia -Ministério Público - Poder Judiciário), quando efetivamente os "litígios judiciais" resultarem na prática, mais úteis e mais rápidos.
É consenso geral social que para a realização da justiça se faz necessário a consolidação da democracia e dos Estado de Direito, do contrário estaremos diante das chamadas "democracias frágeis", "democracias parciais" ou ainda de "democracias restringidas".
Tem-se ainda a hipótese da lei nº 10.173/2001, que dá prioridade as causas ou litígios onde figuram partes com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, com preferência sobre as demais ações; é nesse sentido que a lei nº 9.307/96 da arbitragem com a atividade direta do Ministério Público poderia também dar melhor efetividade quanto a celeridade da demanda, tendo a possibilidade da atuação direta, por exemplo, a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Idoso.
As Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor; Proteção do Meio Ambiente; da Infância e Juventude; e as Promotorias de Justiça Cíveis e Criminais, poderiam compor o novo Ministério Público democrático atuando para efetivar justiça e solucionar conflitos sociais, de maneira jurisdicional (forma e informal - extra judicial), abrindo alternativas em nome da administração pública, em prol da coletividade e da melhora dos serviços essenciais incumbidos ao Estado.
Nas comarcas do interior ou nas pequenas cidades brasileiras o Promotor de Justiça atua em vários e muitos casos (litígios - demandas), atendendo no próprio gabinete, sem levar a questão as instâncias judiciais, com muita freqüência assuntos de família, que envolvem idosos, crianças, o casal; faze acordos para indenizações e ressarcimento de prejuízos; coordena acordos em contratos de compra e venda; acordos trabalhistas, etc.
O Ministério Público ante o disposto na lei nº 9.307/96, se traduz na nova e ampliada atuação das antigas e denominadas "Promotorias da Comunidade" (Projeto MP-PR), agora com maior abrangência legal para que os Promotores de Justiça, com legitimidade ativa efetivem diretamente suas resoluções ministeriais com força de titulo ("judicial") executivo.
Note-se que a atuação de um profissional advogado e representante do Ministério Público nos procedimentos arbitrais, ainda que não seja exigido pela norma (lei nº 6.307/06), a condição de bacharel em direito, facilita sobremaneira o trâmite e a produção probatória da causa em questão; nesse sentido a lei nº 10.353/01, art. 544 - reforma do Código de Processo Civil, prevê que: "....as cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal"; o Ministério Público por sua vez possui fé pública e a autorização constitucional e infra-constitucional de notificar partes e requisitar documentos junto a entidades privadas e públicas (lei nº 8.625/93, art. 26 e seus respectivos incisos), facilitando todo o procedimento, bem como amenizando custas e despesas com o procedimento arbitral.

No procedimento arbitral podemos destacar alguns princípios reitores, de maneira objetiva ou telegráfica; como:
- celeridade, pelo informalismo da norma que regulamenta;
- autoridade ou credibilidade do(s) árbitro(s), ante o acordo e adesão das partes na escolha do mediador ou julgador.
- privacidade, porque não é necessária a publicidade como obrigatoriamente se dá nos processos judiciais; e
- gratuidade ou da economia processual, ante o baixo custo das despesas da demanda.
Para autonomia e independência dos órgãos do sistema de justiça é premente a implantação de Programas de Melhoramento Administrativo (Projetos de Reforma Legislativa e de Conscientização Profissional) visando a participação ativa das partes, com plenitude - "voz e vez" - de direitos e deveres. Até, poder-se-ia, pensar na criação de uma Promotoria de Justiça de Arbitragem ou de Conciliação, ou que cada representante do Ministério Público, de acordo com a matéria e sua atribuição institucional, passe a atuar em base a lei nº 9.307/96, combinada com outras regras positivas para desburocratizar, legalmente, o sistema, dando maior celeridade e efetividade á Justiça estatal.
Antes da causa ser levada ao Poder Judiciário é perfeitamente possível que as partes possam se (re)concilar ou transacionar mediante proposta e referendum homologatório ministerial, cujo valor legal e constitucional encontra-se presente no âmbito do direito privado ou público, como nova e moderna forma de atuação do Ministério Público em prol da cidadania e do Estado Democrático de Direito.
O labor jurisdicional do Ministério Público constante na Constituição federal, não se encontra restrito as formulas e costumes de outrora, arcaicas e limitadas, permitido está a sua ampliação, para o melhor critério de política pública em defesa dos direitos difusos, coletivos, individuais e fundamentais, face a abrangência dos direitos naturais da cidadania e respaldo da lei nº 9.307/96.
Cabe, agora, a literatura - doutrina especializada - e a jurisprudência pátria definirem a questão como proposição constitucional possível para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I, art. 3º CF/88) como um dos objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil em base ao princípio de prevalência dos Direitos Humanos.