ARBITRAGEM
E O MINISTÉRIO PÚBLICO: Tutela efetiva dos Direitos Humanos Fundamentais como
função jurisdicional essencial à administração estatal, ante a necessidade de
respeito aos princípios de acesso à justiça, de dignidade da cidadania – partes
litigantes - e da razoável duração do processo
Prof.
Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)
A
arbitragem pode ser doméstica como internacional, ante a Nova Era e Onda de
renovação do direito, no Brasil e no mundo, em busca da justiça social e
efetivação da prestação jurisdicional ante os Direitos Humanos, nas mais
variadas áreas.
Definiremos
os conceitos de arbitragem, mediação, conciliação e transação, como institutos
autônomos do direito moderno e democrático com base para as garantias dos
direitos fundamentais, celeridade processual, economia e desburocratização do
sistema judicial de acesso ao Poder Judiciário.
Pode-se
dizer que a mediação precede a arbitragem e é informal, porque visa um acordo
mais simples e mais célere, já a arbitragem é formal, mesmo que se entenda como
uma decisão ou acordo “extrajudicial”, ela possui valor legal próprio, porque a
sentença arbitral tem força de titulo (“judicial”) executivo.
No
mundo moderno é cada vez mais necessária a prestação jurisdicional célere e
eficiente para a resolução dos conflitos sociais, como função essencial do
Estado e dever da administração de justiça, para a pronta e efetiva solução da
demandas que se apresentam dia a dia, a qualquer hora, de leste a oeste e de
norte a sul.
“Não
adianta oferecer à população o [acesso à Justiça] sem as condições
satisfatórias à obtenção da justa solução dos litígios. Não basta que o
Estado-Juiz determine qual o direito; é preciso que esse possa ser exercido por
parte dos jurisdicionados. É necessário o [acesso a uma ordem jurídica
justa]...Não só as partes litigantes possuem interesses em ter seus problemas
resolvidos de forma rápida por parte do Poder Judiciário.
O
Estado também é parte interessada em prestar uma tutela ágil, rápida e efetiva,
pois caso contrário, corre-se o risco de originar um clima de instabilidade tão
grande que cause o desequilíbrio das relações jurídicas” (Freitas de Carvalho,
Isabel, in “Mediação e Casas de Mediação em Fortaleza”, Revista Opinião
Jurídica, Faculdade de Direito Christus, Ceará, Fortaleza, Ano II, nº 4, 2004,
pg. 169/178).
Por
sua vez, a instituição encarregada constitucionalmente de defender, preservar a
ordem e o equilíbrio jurídico, bem como o regime democrático é o Ministério
Público (art. 127 CF/88).
Um
dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, constituído pela República
Federativa do Brasil refere-se ao efetivo respeito à dignidade da pessoa humana
(inc. III, art. 1º CF/88), nesse sentido, devemos pensar também no respeito á
cidadania frente a um processo de razoável duração (inc. LXXVIII, art. 5º CF/88
– EC nº 45/2004).
“A
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ameaça a direito”
(inc. XXXV, art. 5º CF/88), toda prestação jurisdicional somente poderá ser
considerada razoável, justa, devida e adequada com a devida observância dos
direitos básicos dos cidadãos litigantes; assim se para o deslinde de uma causa
judicial, onde somente o processo de conhecimento pode levar 5, 10 ou até mais
anos, estaremos diante do descumprimento de uma garantia
constitucional-fundamental, do direito ao acesso à justiça que também equivale
ao tempo de julgamento efetivado pela prestação jurisdicional, que na presente
hipótese não representa célere e muito menos eficiente.
Ao
Ministério Público incumbe a tutela dos interesses sociais e individuais da
cidadania (art. 127 “caput” CF/88), como instituição permanente e essencial à
função jurisdicional do Estado, para a tutela dos direitos e deveres das partes
litigantes ou dos sujeitos processuais, direitos do autor e do réu, do acusado
ou da vítima, no processo civil ou penal, respectivamente.
Mediar
é compor, conciliar ou transacionar entre as partes litigantes, dar a cada um o
que é seu - “a César o que é de César”, como princípio do devido, justo e
necessário processo civil, penal, trabalhista, tributário, etc., através de um pacto
solidário entre partes.
O
Pretório Excelso (STF) já declarou constitucional a lei 9.307/96 da arbitragem;
bem como os efeitos da sentença arbitral, pelas alterações no Código de
Processo Civil Brasileiro. O laudo, ou melhor, sentença arbitral equivale a um
titulo executivo judicial, portanto, resta dispensada qualquer homologação pelo
judiciário; a arbitragem é conduta das partes e cláusula compromissória que se
origina de uma relação obrigacional extrajudicial, nos termos do parágrafo
único, do art. 6º; do art. 7º e seus §§, ambos dispositivos da lei de
Arbitragem (9.307/96), c.c. art. 267, VII; art. 301, IX e art. 520, VI do
Código de Processo Civil.
Antigamente se fala em Laudo Arbitral, hoje,
já se fala em Sentença Arbitral, por que aquela, foi substituída por esta, nos
termos da vigência da lei nº 9.307/06, no intuito de dar maior credibilidade,
posto que a sentença arbitral pode ser condenatória, declaratória, constitutiva
ou desconstitutiva, e segue os mesmos requisitos da sentença judicial, deve
conter relatório, fundamento e dispositivo legal que embasou a decisão.
A sentença arbitral é definitiva, inapelável,
portanto, não cabe recurso ao Poder Judiciário sobre a questão de mérito,
somente quanto aos aspectos formais. Entretanto, a interpretação arbitral não
pode ser arbitrária, e o é quando viola ou atenta direitos fundamentais
indisponíveis e inalienáveis, nesta hipótese o Poder Judiciário não pode deixar
de atender o pedido de exame ou se eximir da justa e devida prestação jurisdicional.
Também, não há que se alegar
inconstitucionalidade do art. 18 da lei nº 9.307/96, quanto a previsão e
cláusula pétrea exposta no inciso XXV do art. 5º da “lex fundamentalis” e art.
14. item 5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966) e
art. 8. item 2 letra “h” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(OEA/1969); porque estamos diante de um contrato de adesão, da autonomia e
capacidade das partes, como pessoas naturais e jurídicas (arts. 5º e 40 segts
do Código Civil) e renúncia livre e conjunta de recurso, tudo em fulcro às
cláusulas compromissórias submissas a arbitragem.
São poucas as exceções que as sentenças
arbitrais dependem de apoio, colaboração e estão subordinadas ao Poder
Judiciário, uma delas é quanto a validade da sentença arbitral estrangeiras que
necessitam de homologação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como reza o art.
102, I, “h” CF/88, agora art. 105, I, “i” CF/ EC nº 45/2004; e outra é na
hipótese de medidas cautelares (ex. busca e apreensão, seqüestro de bens, etc.,
art. 796 e sgts do Código de Processo Civil) durante o procedimento arbitral,
esta compete unicamente ao juiz natural estatal.
A
“justiça arbitral” rege-se em base ao critério de equidade, pelos usos e
costumes, princípios da racionalidade e da lógica, ante a vontade e a
capacidade econômica das partes, ademais da moralidade tudo em sintonia com a
atenuação do formalismo processual-judicial, propriamente dito, destaca Selma
Ferreira Lemes “o princípio da eliminação da controvérsia, que autoriza os
árbitros, muito mais livres do que os juízes de direito, a empreenderem várias
medidas, entre elas, conferências pessoais com as partes, buscando a melhor
solução para o caso, ainda que não jurídica, pois se o que as partes
pretendessem fosse uma solução arraigada ao Direito, dentro do formalismo
processual, optariam pela jurisdição pública. Exatamente visando atingir o fim
estipulado neste princípio, é que foi prolatada a decisão nos termos em que se
encontra, pois se não, a controvérsia continuaria a existir.
É
também esse princípio, que determina que a jurisdição pública seja cautelosa ao
declarar a nulidade de sentença arbitral, pois não se trata de uma decisão que
colocará fim ao litígio existente entre as partes, mas será, ao contrário,
decisão que restaurará” (in artigo “A jurisprudência Brasileira sobre o Uso da
Arbitragem”, pub. Jornal Valor Econômico, 26.08.03, Caderno Legislação
& Tributos, pg. E8; decisão da juíza Márcia de Carvalho da 44ª Vara
Cível do Rio de Janeiro, confirmada e mantida pelo TJ-RJ).
Expressa o art. 6º da Lei nº 9.307/96: “Não
havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem,
por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação
de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o
compromisso arbitral”
Tal
dispositivo não exclui o Ministério Público; portanto, não só a pessoa física
poderá exercer a função de árbitro, mas também a pessoa jurídica de direito
público, ou seu representante, desde que nenhuma das partes se oponha
expressamente a proposta de firmar ou pactuar o compromisso arbitral.
O
Código de Processo Civil prevê:
"Art.
267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
VII
- pela convenção de arbitragem;
Art.
301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
IX
- convenção de arbitragem; ".
Por
sua vez a lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, altera a lei nº 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelece a fase de
cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revoga dispositivos
relativos à execução fundada em título judicial, a fim de dar e permitir outras
providências legais.
Estamos
diante de uma nova dimensão de justiça e conceito de sentença, para
desmitificar o que se costuma dizer vulgarmente no processo de conhecimento –
judicial – “ganha mas não leva”.
O
árbitro é juiz de fato e de direito – art. 18 da lei de Arbitragem -, razão
pela qual, sua decisão é soberana, valendo integralmente como título executivo
judicial, não permitindo-se a revisão pelo Poder Judiciário, logicamente, desde
que contenha os requisitos mínimos legais, indispensáveis para a validade do
contrato constando nele cláusula arbitral para solução da controvérsia, foro e
forma de eleição do árbitro, especificando a atribuição da mediação e da
conciliação da controvérsia; o que, desta forma, reflete a verdadeira vontade
expressa das partes.
Trata-se
de um processo formal em atenção as cláusulas fundamentais de Direitos Humanos,
constantes no ordenamento jurídico pátrio vigente, incluindo-se aquelas
previstas nos instrumentos internacionais aderidos e/ou ratificados pelo
governo brasileiro, dentre elas, as que se referem aos princípios da isonomia,
da legalidade, da moralidade, da transparência, da racionalidade, da celeridade
e da economia processual, ante a desnecessidade de utilização da máquina
judiciária, em nome de uma composição-conciliação extrajudicial juridicamente
valida e perfeita.
A lei nº 9.307/96 da arbitragem efetiva o
Pacto de Estado em favor e para um Poder Judiciário mais rápido e republicano,
ante a atual morosidade e flagrante carência de recursos humanos e estruturas
físicas capazes de atender à cidadania nas demandas sociais existentes.
A arbitragem baseia-se também na
ampla defesa e no contraditório para o devido, justo e necessário processo
judicial ou administrativo (extrajudicial), respeitando-se todos os meios de
recursos inerentes (incs. LIV e LV, art. 5º CF), posto que ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inc. LIII, art. 5º
CF); desta feita nada impede que o representante do Ministério Público conduza
o processo de mediação-arbitragem, na forma da lei e vontade das partes.
No
processo civil (arts. 82/85) encontra-se estabelecida a intervenção do
Ministério Público; a saber:
Art.
82 I – nas causas em que há interesses de incapazes;
II
– nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,
casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III
– nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte."
De
outro lado, ao Ministério Público não é vedada a atividade jurisdicional de
mediação (extra-judicial), quando opcional pelas partes e considerando a
possibilidade estrutural da instituição e funcional dos representantes do
Parquet, torna-se perfeitamente possível concretizarem-se acordos ante e pelo
Ministério Público, com plena validade legal, nos termos da lei.
Como
diz o Prof. Antônio Cláudio da Costa Machado : "É justamente em meio a
esta realidade que começam a florescer entre os juristas italianos, novas
idéias acerca da intervenção ministerial que, posteriormente, desaguariam na
instituição legal do duplo posicionamento do Parquet no processo civil (órgão
agente – órgão interveniente) bem como na aparição da polêmica, que se
eternizaria, tendo por objeto a qualidade jurídica do Ministério Público fiscal
da lei" (A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro.
Ed. Saraiva. 2ª edição. p. 01).
A
lei nº lei 9.307/96 e a Carta Magna nacional (art. 114 CF/88) concede ao Ministério
Público legitimidade ativa no processo civil e penal, atuando ora como custos
legis, ora na qualidade de dominus litis da ação, em nome do ius persequendi e
do ius puniendi estatal, posto que ao Ministério Público compete a aplicação,
na prática, da política – criminal – social - estatal.
A
mediação ministerial é uma fórmula de resolução de conflitos para melhor
atender anseios da população e o dever do Estado frente a função essencial da
prestação jurisdicional como uma alternativa para a concretização e
asseguramento dos direitos fundamentais da cidadania, trata-se de uma via
moderna e legal para se evitar o processamento judicial formal e ortodoxo, a
fim de proporcionar a mais adequada e rápida aplicação da lei.
Na
legislação francesa o Ministério Público faz e participa com mais freqüência de
mediações na área penal, por exemplo através do instituto da conciliação entre
as partes, na procura de aplicar a sanção mais justa e adequada ao caso in
concreto, sempre na tentativa de viabilizar a reparação do dano causado pelo
ato ilícito, na procura da busca do arrependimento do autor e composição com a
vítima .
Também
o que se chama de “Alternative Dispute Resolution” ou “Plea Bargaining” nos
Estados Unidos, de “Alternative in der Ziviljustiz” na Alemanha, na Itália
“trattazione, conciliazione come mezzo alternativo di risoluzione delle
dispute”, judicial e extrajudicial, em quase todos os sistemas e modelos
judiciais encontra-se presente o saturamento dos processos (Vilar, Silvia
Barona: “Solución extrajurisdiccional de conflictos”; ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999).
A
mediação, a transação ou a composição pactuada é “modus operandi” usado desde a
antiga Roma, com previsão no Código de Hammurabi [1728-1686 A.C.], na lei de
Manú, sec. VI A.C, e na legislação mexicana pré-hispânica.
Note-se
que a arbitragem é permitida tanto em matéria do juízo cível, como penal, nesta
hipótese assemelha-se a transação, e a conciliação a exemplo da lei nº
9.307/96, o Código do Consumidor (lei nº 8.078/90), o Código Civil (lei nº
10.406/02) e as leis dos Juizados Especiais Criminais, estadual e federal (nº
9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06); ademais da remissão na Justiça da Infância e
Juventude (Estatuto da Infância e da Juventude – lei nº 8.069/90), a renúncia
tácita, o perdão judicial e da vítima na ação penal pública e privada, ademais
da suspensão do processo e da execução da pena propostas pelo Ministério
Público; e ainda os Termos de Compromissos e Ajustes, para casos cíveis e
penais relativos a proteção e reparação de condutas contra o meio ambiente (Lei
nº 9.605/98).
Quanto
ao direito do consumidor comparado, em Portugal (lei de 1986) existem Centros
de Resolução de Disputas Consumeristas, destacamos também os Centros de Arbitragem
da Associação Comercial de Lisboa e da cidade de Braga; na Argentina a
arbitragem nesta matéria vincula-se ao Sistema Nacional de Consumo; já no
Brasil a lei nº 9.307/96 combinada com a lei nº 8.078/90, solucionada questões
arbitralmente, através do Conselho Arbitral de São Paulo (CAESP), da Câmara de
Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); da Câmara de Arbitragem Empresarial
(CAMARB) de Belo Horizonte, e tantas outras existentes e espalhadas pelo
território nacional.
Não
se deve confundir a lei nº 9.307/96 da arbitragem com a lei nº 7.244/84, dos
Juizados Especiais das Pequenas Causas, revogada pela lei nº 9.099/95, que
instituiu os Juizados Especiais Criminais e Cíveis.
Conciliação,
por sua vez, se traduz numa espécie de negociação com resultado de atitudes
livres e privadas, terminologia originária do latim “conciliatione” e “arbiter”
significando juiz ou árbitro. A mediação se instala antes do procedimento
judicial, a exemplo da transação penal, antes da instauração da ação penal,
propriamente dita, com a participação de um terceiro sujeito ou protagonista.
Na justiça penal este encargo recai à instituição do Ministério Público.
Poder-se-ia dizer que existe uma grande e forte similitude ou uma boa
aproximação entre os mencionados institutos, “mediação-aritragem”,
“mediação-reparação” ou ainda “mediação-reconciliação”.
Trata-se,
a arbitragem de instituto quase similar ao da mediação ou da conciliação, cuja
terminologia provêm do latim “conciliatio”, que expressa composição de ânimos,
sua singularidade é exatamente a concentração pacífica de interesses e
sacrifícios, pela transação de desejos. Na arbitragem as partes necessitam de
um terceiro para mediar, compor e conciliar; já na transação uma das partes
(ex. Estado-Ministerial) propõe e a outra aceita ou não, de maneira livre e
expressa.
“La
institución de la mediación como procedimiento de arreglo de conflictos
aplicado, esta vez, a conflictos originados…”, afirma Maria Begoña, S.M.L.(ob.
cit), serve para a proteção dos direitos fundamentais de ambas as partes
litigantes.
Mediar
e conciliar é um ato que se reveste de saneador de resolução para atenção dos
interesses privados e inspira-se na boa-fé, onde o Promotor de Justiça como
representante do Ministério Público Social com seu saber, prudência e bom
ofício pode se traduzir num “grande conciliador” ou “porta-voz da
confiança”(Gozaíni, Osvaldo A.; “Formas Alternativas para la Resolución de
Conflitos”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 354) das partes e sociedade em
geral.
A
mediação tem relação direta com a defesa e o asseguramento dos direitos e dos
deveres dos cidadãos, nesta cosmovisão moderna e de um sistema legal de justiça
democrática e verdadeiramente participativa, com o reconhecimento e prevalência
dos Direitos Humanos.
Comparativamente
e como exemplo da importância e da utilidade do instituto da arbitragem,
conciliação ou composição, citamos os Estados Unidos, onde 80 % dos casos
criminais não têm juízo, ou seja, ficam fora da instância do Poder Judiciário,
a questão é solucionada diretamente pelo Ministério Público com a participação
dos advogados que mediam, conciliam e transacionam os casos penais, cabendo ao
acusado aceitar ou não a acusação.
No
Preâmbulo da Carta Magna brasileira consta no art. 1º incs. II e III e no art.
3.o.inc. I da Constituição Federal do Brasil [5.10.88], como fundamentos do
Estado Democrático de Direito e da República: “assegurar o exercício dos
direitos individuais, a segurança, o bem-estar, a igualdade, a justiça, a
solução pacífica das controvérsias, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e
a construção de uma sociedade livre, justa e “solidária”[direitos do réu e da
vítima]; e a cláusula 18 das Diretrizes das Nações Unidas Diretrizes para os
Fiscais do Ministério Público (Aprovada em 1990, ONU), dita: “De conformidade
com a legislação nacional os fiscais [Promotores de Justiça] considerarão
devidamente a possibilidade de renunciar o processamento, interrompê-lo
condicional ou incondicionalmente ou procurar que o caso penal não seja
considerado pelo sistema judicial, respeitando plenamente os direitos do
suspeito e da vítima...”, instrumento de aceitação universal”.
No
direito brasileiro – sistema jurídico - é perfeitamente possível – legal - a
aplicação dos princípios gerais, a analogia – in bonam partem –, da
interpretação extensiva - mais favorável -, o direito consuetudinário, as
regras de usos e costumes, bem como a equidade, assim expressa o Código de
Processo Penal, Dec-lei nº 3.689/1941 (art. 3º); a Consolidação das Leis do
Trabalho, Dec-lei nº 5.452/1943 (art. 8º); a lei de introdução ao Código Civil,
Dec-lei nº 4.657/1942 (art. 5º); o Código Tributário Nacional, lei nº
5.172/1966 (art. 96 usque 112); o Código de Defesa do Consumidor, lei nº
8.078/1990 (art. 7º); em nome da boa relação jurídica - princípio da boa-fé
objetiva -, para a aplicação de cláusulas gerais, conceitos legais
indeterminados e enunciações abstratas, permitindo que o profissional do
direito preencha lacunas dando conteúdo valorativo as normas para a construção
mais adequada e específica de cada caso in concreto.
O
Prof. José Janguiê Bezerra Diniz, em sua obra “Ministério Público do Trabalho”,
ressalta a importância do desafogamento das demandas, ante o esgotado e
agravado problema dos serviços do judiciário, advertindo que para a solução o
agente ministerial atue em base a lei de arbitragem (ed. Consulex, Brasília,
2004, pg. 233/ 255).
A
resposta estatal no tocante a uma demanda judicial deve ser apresentada à
sociedade de uma maneira útil, ou seja, em benefício às partes litigantes e à
cidadania em geral, principalmente quando objetiva a composição e a solução do
conflito social – litígio –, posto que a arbitragem presidida ou comandada pelo
Ministério Público significa uma via ou uma espécie de alternativa ao rápido e
devido processo legal no dever estatal da prestação jurisdicional, no sentido
do direito de acesso à justiça ou do direito de petição aos órgãos que compõem
a administração pública em geral, especificamente a administração de justiça.
Da
análise legal, nota-se perfeitamente que não está proibida a intervenção do
Ministério Público para conduzir a arbitragem; segundo a legislação positiva
pátria existe legitimidade ao Ministério Público para a atuação institucional
no contexto da lei nº 9.307/96 (de arbitragem), como uma espécie de “Processo
Jurisdicional de Arbitragem Ministerial”, extrajudicial com validade plena e
titulo executivo próprio.
O
representante do Ministério Público continuará exercendo todas as demais
funções constitucionais, permanecendo inclusive com o título e a denominação
exclusiva do cargo de Promotor de Justiça; não passará a ser chamado de
árbitro, se assim poderiam pensar alguns, indevida ou impropriamente.
Esta
nova dimensão e nova perspectiva para o Ministério Público deverá ser
regulamentada por lei e resolução administrativa ministerial para os fins de
definir e limitar, talvez, o leque das atuações ministeriais de arbitragem,
como pressuposto ou condição a certos e determinados requisitos jurídicos; inclusive
sobre o quantum de possíveis taxas correspondentes as despesas e as custas
processuais, revertidas estas, à manutenção e estruturação da moderna
atribuição institucional, a exemplo, do já existente do Fundo Especial do
Ministério Público.
Trata-se
de ampliação legal das funções do Ministério Público, no contexto do Estado
Democrático de Direito, em benefício da sociedade e da ordem jurídica
positivada, em total e estrito respeito aos Direitos Fundamentais da cidadania,
nos termos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969), do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966), e do Pacto
Internacional de Direitos Econômicos, Sócias e Culturais (ONU/1966).
É
de se destacar o art. 30, da Declaração Universal dos Direitos Humanos
(ONU/1948), onde consta: “Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser
interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do
direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à
destruição de quaisquer direitos e liberdades aqui estabelecidos”; também a
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (ONU -1969) que expressa nos
artigos 26 e 27 : “Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas
de boa-fé” (“pacta sunt servanda”); e “uma Parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de
um Tratato”; inclua-se, nesta hipótese, dentro de um conceito “lato sensu”,
outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações,
etc.
Deste
modo há que ser respeitada a legislação pátria no tocante aos direitos
decorrentes da dignidade inerente à pessoa humana, no gozo de suas liberdades
civis, direito políticos, econômicos, sociais e culturais, compreendendo ainda
os deveres de todos para com a coletividade, cabendo ao Estado respeitar e
garantir, sem discriminação aos que se acham sujeitos a sua jurisdição, nos
termos do ordenamento jurídico e do exercício da função oficial essencial do
Estado.
No
direito comparado, internacional ou do Mercosul, poderíamos citar que a
arbitragem é um instituto jurídico antigo; ao contrário do que pensam alguns.
Indubitavelmente, hoje, são notáveis os novos lineamentos legais como método
alternativo e necessário para diminuir a carga do Poder Judiciário, ante o
grande número de feitos ou demandas judiciais existentes, há quem diga de são
mais de 10 milhões de processos no Brasil. Desde 1986, até a promulgação da
Carta Magna brasileira, no ano de 1988, o legislador constituinte já se preocupava
com eficiência da administração da justiça e com a efetiva prestação
jurisdicional, reestruturando as competências dos tribunais e juízos, com a
chamada terceira via, ou 3º grau de jurisdição criando o STJ – Superior
Tribunal de Justiça (art.104/105 da CF/88).
No
Brasil imperial a arbitragem era fato, desde 1866, para a solução de conflitos
de algumas matérias, segundo o Código Comercial de 1850. Também o Código Civil
de 1916 e o Código de Processo Civil de 1939 e 1973, previam o modelo de arbitragem.
No
direito internacional o instituto da arbitragem prevê transações para os
negócios internacionais, regulados pelo Protocolo de Genebra sobre Cláusulas
Arbitrais, ratificado em 1932; a Convenção de New York, de 1958, não aderida
até então pelo governo brasileiro; a Convenção do Panamá, de 1975, promulgada
pelo Brasil através do Dec- 1.902/96.
O
Estado do Acre é um bom exemplo ao instituto da arbitragem internacional,
antigo território boliviano que foi incorporado ao território brasileiro pelo então
Ministro das Relações Exterior Rio Branco, que propôs a uma comissão mista – de
arbitragem - a compra da área, cedendo outras partes do Estado do Amazonas e do
Mato Grosso, onde a República do Peru alegava como sua aquela área, mas acabou
arbitrado os limites e firmado o Tratado de Petrópolis, no inicio do século XX,
1909.
Muitos
Programas de mediação, conciliação e arbitragem existem no planeta como modelos
internacionais denominados de Meios Alternativos de Solução de Conflitos (MASC)
ou Alternative Dispute Resolutions (ADRS), a este exemplo a American
Arbitration Association (AAA) em New York; a Câmara Internacional do Comérico
(CIC) de Paris; as Nações Unidas (ONU) possui um órgão próprio para este tipo
de competência e atribuição a UNCITRAL, criada para dar aplicação a Lei-Modelo
sobre Arbitragem Comercial.
Por
outro lado, academicamente falando a ADR da Harvard Law School (USA), poderia
ser um bom exemplo às instituições de ensino superior brasileiras para a maior
participação acadêmica na resolução dos conflitos sociais como forma
alternativa, aumentando o grau de atuação e participação dos acadêmicos numa
nova ótica aos “Escritórios Modelos” das Faculdades de Direito, na forma de
voluntariado e de uma verdadeira assistência judiciária (lei nº 1.060/50),
muito mais eficiente e autônoma da jurisdição pública, em total independência,
tornando-se as IES ainda mais entidades de apoio as instâncias públicas e
responsáveis pelas questões sociais, auxiliando no desafogamento das demandas
interpostas ante o Poder Judiciário, posto que a validade legal permite que
estudantes de direito assessorados e orientados por professores-advogados
possam realizar o trabalho de árbitro e mediadores nos termos da lei nº
9.307/96; cambiando então o chamado “Escritório Modelo”, por verdadeira
“Assistência Judiciária e Justiça Arbitral (A.J.J.A)”, como método alternativo
ao currículo acadêmico à prática jurídica dos cursos de direito no país.
Nada
impede que os acadêmicos ou estudantes de direito sejam árbitros, a lei nº
9.307/96, não exige tal qualidade de profissional para a concretização e
validade dos atos de arbitragem; somente imparcialidade e isenção. Os árbitros
são, em outras palavras, juízes de fato, a exemplo dos membros do conselho de
sentença do Tribunal do Júri, onde julga-se o crime de maior gravidade, isto é
acusações de pratica de delitos dolosos contra a vida, sendo o
processo-criminal judicial perfeitamente constitucional e soberana a decisão
dos jurados (art. 5º inc. XXXVIII da CF/88), sendo assunto referente a ação
pública incondicionada e de direito indisponível.
Quanto
a arbitragem no âmbito do Mercosul – Mercado Comum do Sul – ressaltamos
primeiramente que a Convenção de New York, de 1958, foi aderida pelos
Estados-Partes, Argentina, Paraguai e Uruguai, mesmo pelo Brasil, como já nos
referimos anteriormente.
A
Constituição federal expressa: “A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,
visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações” (Parágrafo
único do art. 4º CF/88).
Se
destaca que o Tribunal Arbitral do Mercosul, com sede em Montevidéu-Uruguai é
uma entidade inter-governamental, que envolve diretamente as questões políticas
governamentais de interesses dos Estados-Partes do Mercosul, não possui caráter
supranacional, ou seja, não detêm poder internacional para fazer valer suas
decisões de forma plena e de direito.
Os
Tribunais Arbitrais Privados, possuem mais eficácia no sentido de solucionarem
as demandas privadas domésticas com conteúdo e valor legal.
O
Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial
Internacional (OEA), a chamada Convenção do Panamá, base para as
regulamentações e Protocolos do Mercosul
Desde
a VII Conferência Internacional da Organização dos Estados Americanos (OEA),
realizada em Montevidéu, no ano de 1933, já se pretendia a harmonização e
normatização para regulamentar o mercado internacional no continente
latino-americano.
-
Convenção de Montevidéu, de 1979, Regula a Eficácia Extraterritorial de
Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, aceita pelo governo brasileiro
através do Dec. nº 2.411/97.
-
Tratado de Assunção, de 1991, no Anexo III, prevê a Solução de Controvérsias,
par serem resolvidas e negociadas entre os Estados-Partes do Mercosul,
diretamente via mediações e arbitragens, com sistema recursal, na hipótese de
não serem concretizados os acordos, cabendo a interposição de recurso ao Grupo
Mercado Comum (GMC) e ao Conselho Mercado Comum (CMC).
-
Protocolo de Brasília de 1991, derrogado pelo Protocolo de Olivos (Dec. nº
4.982/2004), solucionar controvérsias oriundas de dispositivos presentes nas
disposições legais que regem o Mercosul (Tratado de Assunção, Protocolo de Ouro
Preto, protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, Decisões
do Conselho do Mercado Comum, Resoluções do Grupo Mercado Comum e Diretrizes da
Comissão de Comércio do Mercosul). Cria-se no Protocolo de Olivos, o TRIBUNAL
PERMANENTE DE RECURSOS, trata-se de um novo grau de jurisdição regional, que
irá funcionar na capital paraguaia, Assunção.
-
Protocolo de Lãs Lemas, de 1992, trata da Cooperação e Assistência
Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa.
-
Tribunal Internacional de Conciliação e Arbitragem do Mercosul (TICAMER), de
1993, de apoio técnico a Secretaria da Câmara Internacional de Comércio do
Mercosul, da Argentina.
-
Tratado de Buenos Aires, de 1994, sobre Jurisdição de Matéria Contratual
-
Protocolo de Buenos Aires, ratificado pelo Brasil (Dec- Legislativo nº 129/95),
apesar de dispor apenas sobre domicílio e competência e não de procedimentos
arbitrais, específicos.
-
Rede de Centros de Arbitragem, criada para atender os diferentes países do
Mercosul, inspirada na Lei-Modelo da UNCITRAL/ONU, foi ratificada pelos
Ministros da Industria e Comércio de todos os países do Mercosul, em Buenos
Aires, no ano de 1998.
-
Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, Buenos Aires,
1988, aprovada pelo Dec. nº 4.719/03, do gov. brasileiro.
-
Modelo de Arbitragem Comercial, Internacional para as Instituições Arbitrais do
Mercosul, onde são signatários isoladamente Bolívia e Chile (Buenos Aires,
1998), membros Convidados do Mercosul.
-
Tribunal de Arbitragem Institucional do Colégio de Advogados de Lomas de Zamora
(T.A.I.C.A.L.Z.), de 1998.
-
Tribunal Permanente de Conciliação e Arbitragem (T.P.C.A.) criado pelos
Colégios e Ordens de Advogados do Mercosul (COADEM).
Ademais de todos estes Protocolos, Acordos e
Atos internacionais, todos os países membros do Mercosul ou não, podem recorrer
a Organização Mundial do Comércio (OMS), como forma internacional de
arbitragem. A OMC foi fundada em 1995, inclui, hoje, 151 países e está sediada
em Genebra, na Suíça. A OMC atua na área do comércio internacional para coibir
desigualdades entre países ricos e pobres, onde se excutam acordos diversos em
seus tribunais de comércio e administra por exemplo o Acordo Geral de Tarifas e
Comércio (GATT).
A mediação ou arbitragem ministerial objetiva
desburocratizar a administração da justiça, fazendo com que a prestação
jurisdicional se torne cada vez mais eficiente e efetiva. Ao Poder Judiciário
compete a prestação jurisdicional cuja composição, arbitragem e transação não
seja possível, em face as circunstâncias e significatividade fática de cada
caso ou demanda in concreto.
Somente
alcançaremos ou aumentaremos os índices de credibilidade pública quanto aos
serviços da administração da Justiça (Polícia –Ministério Público - Poder
Judiciário), quando efetivamente os “litígios judiciais” resultarem na prática,
mais úteis e mais rápidos.
É
consenso geral social que para a realização da justiça se faz necessário a
consolidação da democracia e dos Estado de Direito, do contrário estaremos
diante das chamadas “democracias frágeis”, “democracias parciais” ou ainda de
“democracias restringidas”.
Tem-se
ainda a hipótese da lei nº 10.173/2001, que dá prioridade as causas ou litígios
onde figuram partes com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos,
com preferência sobre as demais ações; é nesse sentido que a lei nº 9.307/96 da
arbitragem com a atividade direta do Ministério Público poderia também dar
melhor efetividade quanto a celeridade da demanda, tendo a possibilidade da
atuação direta, por exemplo, a Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do
Idoso.
As
Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor; Proteção do Meio Ambiente; da
Infância e Juventude; e as Promotorias de Justiça Cíveis e Criminais, poderiam
compor o novo Ministério Público democrático atuando para efetivar justiça e
solucionar conflitos sociais, de maneira jurisdicional (forma e informal –
extra judicial), abrindo alternativas em nome da administração pública, em prol
da coletividade e da melhora dos serviços essenciais incumbidos ao Estado.
Nas
comarcas do interior ou nas pequenas cidades brasileiras o Promotor de Justiça
atua em vários e muitos casos (litígios – demandas), atendendo no próprio
gabinete, sem levar a questão as instâncias judiciais, com muita freqüência
assuntos de família, que envolvem idosos, crianças, o casal; faze acordos para
indenizações e ressarcimento de prejuízos; coordena acordos em contratos de
compra e venda; acordos trabalhistas, etc.
O
Ministério Público ante o disposto na lei nº 9.307/96, se traduz na nova e
ampliada atuação das antigas e denominadas “Promotorias da Comunidade” (Projeto
MP-PR), agora com maior abrangência legal para que os Promotores de Justiça,
com legitimidade ativa efetivem diretamente suas resoluções ministeriais com
força de titulo (“judicial”) executivo.
Note-se
que a atuação de um profissional advogado e representante do Ministério Público
nos procedimentos arbitrais, ainda que não seja exigido pela norma (lei nº 6.307/06),
a condição de bacharel em direito, facilita sobremaneira o trâmite e a produção
probatória da causa em questão; nesse sentido a lei nº 10.353/01, art. 544 –
reforma do Código de Processo Civil, prevê que: “....as cópias das peças do
processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua
responsabilidade pessoal”; o Ministério Público por sua vez possui fé pública e
a autorização constitucional e infra-constitucional de notificar partes e
requisitar documentos junto a entidades privadas e públicas (lei nº 8.625/93,
art. 26 e seus respectivos incisos), facilitando todo o procedimento, bem como
amenizando custas e despesas com o procedimento arbitral.
No
procedimento arbitral podemos destacar alguns princípios reitores, de maneira objetiva
ou telegráfica; como:
-
celeridade, pelo informalismo da norma que regulamenta;
-
autoridade ou credibilidade do(s) árbitro(s), ante o acordo e adesão das partes
na escolha do mediador ou julgador.
-
privacidade, porque não é necessária a publicidade como obrigatoriamente se dá
nos processos judiciais; e
-
gratuidade ou da economia processual, ante o baixo custo das despesas da
demanda.
Para
autonomia e independência dos órgãos do sistema de justiça é premente a
implantação de Programas de Melhoramento Administrativo (Projetos de Reforma
Legislativa e de Conscientização Profissional) visando a participação ativa das
partes, com plenitude - “voz e vez” - de direitos e deveres. Até, poder-se-ia,
pensar na criação de uma Promotoria de Justiça de Arbitragem ou de Conciliação,
ou que cada representante do Ministério Público, de acordo com a matéria e sua
atribuição institucional, passe a atuar em base a lei nº 9.307/96, combinada
com outras regras positivas para desburocratizar, legalmente, o sistema, dando
maior celeridade e efetividade à Justiça estatal.
Antes
da causa ser levada ao Poder Judiciário é perfeitamente possível que as partes
possam se (re)concilar ou transacionar mediante proposta e referendum
homologatório ministerial, cujo valor legal e constitucional encontra-se
presente no âmbito do direito privado ou público, como nova e moderna forma de
atuação do Ministério Público em prol da cidadania e do Estado Democrático de
Direito.
O
labor jurisdicional do Ministério Público constante na Constituição federal,
não se encontra restrito as formulas e costumes de outrora, arcaicas e
limitadas, permitido está a sua ampliação, para o melhor critério de política
pública em defesa dos direitos difusos, coletivos, individuais e fundamentais,
face a abrangência dos direitos naturais da cidadania e respaldo da lei nº
9.307/96.
Cabe,
agora, a literatura – doutrina especializada - e a jurisprudência pátria
definirem a questão como proposição constitucional possível para a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I, art. 3º CF/88) como um dos
objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil em base ao princípio
de prevalência dos Direitos Humanos.
(*)
Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado
ao Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor
em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos
Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).
Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério
Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do
Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do
Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association
Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Autor de vários trabalhos jurídicos
publicados no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br
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