BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUSTIÇA ARBITRAL
O Poder Judiciário, responsável pelo exercício estatal da Jurisdição, conhecidamente encontra-se afogado de processos e apesar da competência de seus profissionais, mostra-se hoje em dia, em vários países, estrangulado, lento, burocrático e ineficaz. Assim, hoje é gritante a necessidade de se encontrar e promover os conflitos sociais que não o acesso aquele Poder.
Método conhecido internacionalmente para a solução pacífica de conflitos é a arbitragem, instituto ainda tímido em muitos países, mas que apresenta-se como mais capaz de proporcionar a tutela jurisdicional que o próprio meio judicial, por ser simples, menos custoso, eficaz e célere.
A prestação jurisdicional arbitral é uma alternativa ao direito fundamental ao acesso à Justiça e ganhou dimensões significativas a partir do avanço do processo de globalização.
Diante da notoriedade que a mediação e a arbitragem ganharam, inegável termos em mãos, a maneira mais rápida para solucionar conflitos, ficando para a Justiça Estatal apenas os temas de maior complexidade e não abrangidos pela Legislação que faculta o uso da Justiça Arbitral.
Daí ser hoje necessária a formação de mediadores, conciliadores, árbitros e gestores da justiça privada para desbravar o vasto campo de demandas a serem solucionadas, não atendidas a tempo pela Jurisdição estatal.
A própria Administração Pública e a sociedade têm demonstrado à carência de meios mais ágeis, simples e baratos de efetivação da Lei, do Direito e de seu fim último, a justiça, a paz social. E esta é uma questão política.
No entanto, tal qual consignado por Celso Fernandes Campilongo, “por mais atuais e relevantes que sejam as relações entre o direito e a política, há que se registrar que são intercâmbios variáveis no tempo e no espaço. Nem sempre as definições de direito e política são suficientes congruentes para permitir a relação.
Adotado o modelo kelseniano de teoria jurídica, a política fica relegada ao plano de uma irracionalidade incompatível com o direito. Encarada a política como o domínio da distinção amigo/inimigo, conforme o modelo de Carl Schmitt, “as decisões políticas propriamente ditas não tem relação alguma com as normas jurídicas nem com a distinção, ‘legal/ilegal” ’.
Além disso, como lembra Poggi, a sociologia surgiu em sociedades onde a distinção entre o “político” e o “social” era axiomática. E elegeu este último como seu campo. Mesmo assim, viu sua aceitação acadêmica questionada por outras disciplinas, como a teoria geral do Estado e o direito constitucional, já solidamente institucionalizados. No Brasil, “a sociologia surgiu como contestação ao pensamento jurídico consolidado no poder e apropriado pelas elites mais tradicionais”.
Portanto, uma situação de quase incomensurabilidade de paradigmas: direito e sociologia manifestando recíprocas repulsas.
Isso talvez explique as origens do diálogo, ainda hoje relativamente tenso, entre juristas e sociólogos. Também ajuda a compreender as ambigüidades da sociologia jurídica (de juristas ou de sociólogos?; com direito ou sem direito?) e as dificuldades de sua institucionalização acadêmica.
Aparentemente, o espaço da sociologia jurídica – acuada entre a ambição explicativa das teorias formais do direito e a resignação de uma sociologia que reduz o “social” ao não institucional – é muito restrito. Por que, então, insistir no trabalho multidisciplinar? Como cumprir a tarefa que Bobbio atribui à sociologia do direito, ou seja, “contribuir para um melhor conhecimento recíproco entre sociólogos e juristas”? As grandes transformações econômicas e institucionais do século XX ajudam a compreender esse esforço. Mais do que isso: facilitam o entendimento da necessidade do trabalho conjunto entre o jurista, o sociólogo e o cientista político. O Estado, objeto privilegiado de estudo dos juristas e cientistas políticos, recebeu um tratamento excessivamente normativo, pelos primeiros, e um enfoque mais voltado à dinâmica das relações institucionais de poder, pelos segundos. A partir de 1930, seguindo o ritmo do crescente intervencionismo estatal na economia e na sociedade, os argumentos tradicionais da teoria jurídica e da ciência política foram perdendo consistência. O envolvimento do Estado em todas as esferas da vida do cidadão, valendo-se do direito como instrumento de ação, fez com que o plano jurídico - institucional, antes considerado estranho ou periférico à sociologia, assumisse uma posição de destaque. Estado e direito, até data recente afastados dos domínios da sociologia, transformam-se em objetos de crescente curiosidade sociológica.
Se o intervencionismo estatal chamou a atenção da sociologia para o direito, e vice-versa, convém lembrar que, hoje, o tema em destaque é a “crise do Estado”. Novamente, a sociologia jurídica pode ocupar um posto particularmente privilegiado para compreender as transformações da sociedade e a inadequação das formas políticas e jurídicas de manifestação do consenso e legitimação do poder. O Estado de bem-estar rompeu as barreiras entre o “publico” e o “privado” com a expansão do primeiro. Fala-se, de alargamento do espaço privado: novas formas de agregação de interesses; novos pólos de produção do direito; novas instituições políticas. A sociologia jurídica – com tradição no estudo das formas jurídicas extra-estatais, no exame do direito informal, no tratamento do direito como fenômenos social – certamente uma contribuição a dar nesse campo (...)
A Instauração do Estado de bem-estar e seu momento de crise atual lidam com um problema básico: a cominação, no mesmo momento histórico, entre direitos civis, políticos e sociais. O principio da maioria tem um papel essencial na consolidação dessa equação. O direito transforma-se num sistema de distribuição de recursos escassos e, portanto, de tutela legal de um modelo de justiça social. Com efeito, decidir sobre a partilha desses bens raros é tarefa insofismavelmente política. A regra da maioria – “a maior felicidade para maior número”, distribuição desses recursos; de outra parte, é um dos instrumentos jurídicos de legitimação dos resultados da partilha. “Impossível se parar o sistema político do sistema jurídico na analise dessa questão.” [1][1]
Este raciocínio nos impele a defender a adoção da prática arbitral como meio de consolidação da denominada equação entre o funcionamento do Estado e os interesses individuais, a partir da partilha de responsabilidades, de objetivos e de resultados. A profusão da arbitragem, então, é questão de responsabilidade social, de engajamento e de preocupação não apenas dos profissionais da área jurídica, mas de todas as ciências humanas e da própria sociologia, dada a sua relevância para a transformação de uma realidade aparentemente estagnada.
Se o intervencionismo estatal nas relações privadas não é essencial, isto implica em maior grau de educação e compromisso entre os partícipes de uma sociedade, sua evolução e quebra de antigos paradigmas, os quais carecem de superação para que se construa uma sociedade livre, justa e solidária. E isto deve ser compreendido e difundido pelos juristas e pelos próprios membros dos poderes públicos, permitindo a eficácia plena da normativa constitucional que estabelece o direito fundamental do acesso à justiça, o qual está no rol dos direitos garantia.
Para que a arbitragem se torne uma prática comum junto à uma sociedade, no entanto, ímpar se faz a sua formação de consciência, a sua educação, e educação, como bem observa Antônio Joaquim Severino, “é um processo social de alcance global, isto é, um processo social de alcance global, isto é, interpreta todos os espaços do social, também é a ideologia, cuja impregnação atinge todo o tecido das relações sociais. Assim, um desnivelamento, mediante a análise pela crítica filosófica, da “repressão” ideológica da educação, é uma etapa previa a ser cumprida, num primeiro momento epistemológico, pela filosofia da educação.
Mas também o discurso prático da educação está impregnado de significação ideológica. Daí a necessidade, para a reflexão filosófica de voltar-se igualmente sobre ele, num momento axiológico, pois o que estará sendo questionado não é mais apenas uma forma de saber, mas um processo de apoio, processo este necessariamente perpassado por uma dimensão ideológica.
Educação e ideologia se tecem também, confundindo-se, na própria condição da existência especialmente humana. E esta especificidade inclui sua condição de inserção no social. ” [2][2]
Queremos com isto dizer que a criação de uma nova mentalidade compreende não apenas a ação política de educar, mas também equivale a fomentar uma nova ideologia social, a idéia de participação individual no processo de desenvolvimento geral, a fixação da noção de que o Estado não é figura necessária para a resolução de todas as espécies de conflitos, mas apenas para aquelas em que as questões envolvidas sejam realmente de ordem pública. Assim, cada qual, desobrigando o Estado dessa intervenção em suas vidas privadas para a resolução de demandas que impliquem em direitos patrimoniais e disponíveis, contribui também para a desobstrução do próprio Poder Judiciário.
Compreender a realidade é o primeiro passo para um planejamento estratégico de criação de uma nova mentalidade. Se tomarmos como base países como a Coréia do Sul, que em uma década conseguiu mudar sua realidade a partir da profusão da educação básica entre seu povo, verificamos que aquilo que sempre foi dito e ensinado que seria um projeto a longo prazo, para a história de um povo não significa extensão de tempo, ao contrário, demonstra que em apenas uma década é possível transformar o que parecia inerte em movimento pulsante e criativo, pessoas bem formadas como cidadãos não apenas conscientes, mas atuantes e combativos. O movimento pelo conhecimento, uso e difusão social da arbitragem passa por este caminho: a educação do povo para depender de si e não para sempre esperar da máquina pública.
E, ocupando-se do tema, Carlos Alberto Warat nos exorta a refletir que: “tudo o que se pode dar carece de valor porque é material. É valioso o que não se pode dar, unicamente provocar, para que você possa aprender com tua própria experiência, com o mundo e com os outros. (...)
Provocar-te, estimular-te, para te ajudar a chegar ao lugar onde possas reconhecer algo que já estava ali (ou em ti). Esse é o papel do mestre, e também o papel do mediador.
As instituições matam a espontaneidade. As pessoas vivem nas instituição, não na vida. A vida toda tornou-se uma instituição, onde os deveres têm que ser cumpridos, onde um modelo tem que ser seguido. Não há exuberância de energia. A energia é roubada.
A mente e a ciência realizam-se nas instituições, são independentes. O ser autêntico, como ser harmonizado (ou mediado, dá no mesmo), é aquele que rompe com as instituições e vive espontaneamente, sem ser prisioneiro de uma mente que acredita assegurar os acontecimentos.
Ser harmonizado significa que agora tentaremos viver no presente, vamos sacrificar o futuro pelo presente, numa sacrificaremos o presente pelo futuro.
O mediador deve entender entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas.
Os sentimentos sentem-se em silêncio. As pessoas, em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no escândalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O sentimento sentido é sempre aristocrático. Precisa da elegância do silêncio. As coisas simples e vitais como o amor, entendem-se pelo silêncio que as expressa. A energia que está sendo dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar silêncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa é a meta da mediação.” [3][3] Essa é a meta da arbitragem.
Devemos, porém, observar que entre mediação e arbitragem existe a diferença básica da forma de solução do conflito, a primeira, meio em que o terceiro interveniente não tem poder de decisão, mas apenas de buscar que as partes entrem em consenso. A segunda, prática decisional por terceiro mediante a inexistência de consenso entre as partes. Para Jean-François Six, “ Mollet-Viéville assinala, primeiramente, que a mediação é ainda mal conhecida enquanto a arbitragem ganhou seu voto de confiança há muito tempo: “Toda a Europa cristã solicita freqüentemente a arbitragem de São Luiz.” Ele precisa em seguida, que “a arbitragem não é, fundamentalmente, um modelo de ‘conciliação’; permanece, em sua finalidade, um modo de ‘justiça’ que chega a uma ‘decisão arbitral’ tendo todas as características de uma decisão judicial.” Este mostra, enfim, as novas características da arbitragem, que se “institucionalizou”:
“O que caracteriza esta instituição (e que dá unidade) reside no fato de que uma decisão, afetando o interesse de diversas pessoas, será tomada por um terceiro que não é de forma alguma seu representante e que irá pronunciar sua decisão de maneira independente, considerando dados definidos pelas próprias partes.”
P. Paclot vê mesmo assim uma diferença entre a mediação e a conciliação – uma simples questão de peso e de duração:
“O termo mediação aplica-se mais geralmente a causas de certa importância, nas quais o exame necessita ser escalonado em um certo lapso de tempo, certamente mais longo que o da missão confiada ao conciliador.”
O fato é que P. Paclot coloca a arbitragem – na qual as partes aceitaram antecipadamente a solução que será tomada – de um lado, e de outro a mediação e a conciliação, “na quais elas aquiesceram em uma proposta de solução que lhes será feita e que, na maior parte dos casos, elas próprias contribuíram para elaborar”. Sua proposta pretende abarcar a conciliação e a mediação que são para ele de natureza semelhante: “É por isto – diz – que no curso desta palestra empregarei indiferentemente um ou outro.”
Resta para ele, notar que há “duas grandes categorias de conciliação e mediações: as primeiras, de natureza judicial, as outras, extrajudicial.”
No que tange a conciliação judicial, P. Paclot lembra que, no art. 21 no novo Código de Processo, o legislador sublinhou que “faz parte da missão do juiz conciliar as partes”, o que é desenvolvido no Título VI do Livro Primeiro (arts. 127 a 131): “em uma conciliação dessa natureza, o juiz ali é ao mesmo tempo o ator e a testemunha.”
Ele lembra também “uma tentativa mais vasta, mas que parece ter sido destinada ao insucesso, aquela da lei de 20 de março de 1978 instituindo o ‘conciliador’. O legislador acreditou, nessa época, poder fundar uma séria esperança na ação deste homem novo, desaparecido quase tão logo nasceu”. “Por quê?” – pergunta-se P. Paclot. E por simplesmente não se “ressuscitou o ‘juiz de paz’?”
Ele chega então ao estudo da conciliação extrajudicial, “a conciliação puramente voluntária, que supõe a existência de uma mediação ad hoc”.
P. Paclot verifica que sobre essa mediação “nem o legislador nem as instituições se inclinaram”. O que permite “por conseqüência, toda a audácia e todas as inovações”.
Assim libertado, P. Paclot pode entregar-se com o coração feliz à conciliação-mediação extrajudicial. (...)
Da mesma forma, é necessário dizer que cada mediação é única: de acordo com as pessoas, os grupos, as circunstâncias, a catálise que é a mediação será específica. Assim como o mediador tem sua personalidade, sua maneira de fazer, ele deve também “inventar sua prática e, no limite, sua teoria.” Poder-se-ia falar de mediadores como se exprime Saint-John Perse ao final de seu Anabase: “Todos os tipos de homens em suas vias e maneiras.”
Isto seria matar a criatividade, primeira e indispensável qualidade do mediador cidadão, impor a ele uma canga: dependente, ele falará pouco ou muito em nome de seu poder e será visto como mais ou menos representativo desse poder. A mediação terá então seu horizonte coberto, entravado; mediador e “mediando” não estariam no espaço livre que é absolutamente necessário a toda mediação cidadã.
Espaço livre, mas espaço: é preciso um lugar, uma ligação de reconhecimento comum que, em vez de limitar a liberdade dos mediadores, a instaure profundamente e a promova.
No caso da mediação cidadã, é necessário referir-se aos dois elementos fundadores da cidadania: a representação e a participação. Um mediador cidadão que coloca em prática seu direito de participar, alguém que não se abandona nas mãos que quer afirmar-se em atos de civismo; a mediação faz parte destes.
Quando vários cidadãos querem implantar um maior civismo chamado mediação, podem associar-se, ter uma representação social. Mostrou-se, estudando as cinco montagens jurídicas possíveis para a mediação, que o modelo associativo simples – a lei de 1901 – era aquele que convinha melhor à mediação:
“A mediação não é subproduto da justiça, ainda menos, uma justiça de segunda classe. Ela não é um serviço público, mas um serviço universal; a fórmula associativa preserva esse caráter universal.” [4][4]
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